预约合同相关法律问题研究 冷晓燕 摘要：预约合同没有规定在在我国法律中，以前只存在学理之中，直到２００３年最高法颁布的《商品房买卖合同司法解释》中，才 第一次对预约合同进行了规定，也对“预约合同违约行为是承担承担责任还是缔约过失责任的问题，最高的司法解释是明确的，但一 般来说，对预约合同的司法解释规定太小，只有三条，由于许多问题没有做出明确的规定，在司法实践中存在诸多争议，各地的判断 标准是不同的，在现有法律规定不能满足司法实践的需要。笔者结合司法实践中遇到的案例，对其中争议的问题进行研究，希望能为立法 者提供一点建议。 关键词：预约；本约；违约责任；继续履行；可得利益 一、预约合同的概念和基本特征 所谓预约合同，是与本约相对的一个概念，是指双方当事人约定将 来某一个时间签订一定契约的契约。约定将来签订的那个契约就是一个 本约。（１）从预约合同的定义中可以看出，预约合同主要包括以下基本 特征：（一）合意性，是指预约合同是合同双方当事人协商一致达成的 协议，是双方的意思表示，这与要约相区别开来；（二）约束性，是指 在合同成立后，当事人必须遵守约定，在一方违反合同应承担的法律责 任；（三）确定性，是指预约合同的条款不能太过简单，至少要具备标 的物的基本情况和双方当事人约定将来签订一定合同的意思表示；（四） 期限性，指出了预约合同的标的，是指预约合同双方当事人的义务是在 将来一定时间内签订本约０。通过上述说明可以看出，预约合同与本约 合同特征的最大区别就是期限性，最高人民颁布的司法解释也突出 预约合同的这个期限性特征。 二、预约合同的法律性质 由于预约合同是合同双方当事人约定在将来某一时间签订一定契约 的契约，因此对于预约合同的法律性质，即其是一个的合同，还 是本合同的从合同，理论中曾经有过很大的争议，有的观点认为预约 合同的签订是签订本约的磋商过程中产生的一个契约，其签订的目的 也是为本约的签订而服务的，因此预约合同是一个从合同，不具有独 立性。而有的观点认为预约合同是双方当事人的真实意思表示，债务 的标的具有明确性和性的特征，即合同的标的是将来签订一个本 合同的行为，因此它是一个的合同，任何一方违约，即不按照约 定签订本约都要承担责任。关于预约合同的性质，根据现行的法律规 定，笔者认为，应看作一个于本约的合同。《最高人民买卖 合同司法解释》第二条规定了预约合同的责任承担问题。从这一法条 可以看出，违反预约合同，违约方要承担违约责任，而不是缔约过失 责任，因此可以推导出预约合同并不是本约的从合同，而是一个 的合同。 三、预约合同的法律效力 预约合同的标的是将来在一定期限内签订一定的本约，是双方当事 人对一个交易机会的固定，但由于市场环境在时刻发生变化，预约合同 又没有对双方当事人的权利义务做出明确的规定，到底是将来在约定的 那个时间点不管情况发生了怎样的变化必须按照预约合同的约定签订一 “应当缔约说”，即双方当事人必须在将来约定的时间点按照预约合同 的约定签订一个本约，但其同时对一些例外情况进行了排除，即如果 签订预约合同时的一些基础条件在将来发生了重大变化，继续再要求 当事人按照预约合同规定条款签订本合同时明显违反合同法的公平和 诚实信用原则的，则一方可不必再履行该义务，也不必承担违约责 任０。笔者同意最高院的该观点，因为如果将当事人的义务仅仅规定 为积极的履行磋商义务，则便失去了双方签订一个预约合同的意义。 因为当事人之所以会签订一个预约合同，可能因为当时缺乏很多订立 本约需要的客观条件，但是当事人可以在当时的情况下做出一个基本 的判断，并对双方的权利义务进行了一个原则性的约定，这实际上是 双方对交易的事项在当时的条件下，已经对自己的权利义务做出了基 本额价值判断，是双方当事人自愿达成的合意，当事人为了在将来实 现这种价值判断，只能签订一个预约来固定这种交易机会，如果仅仅 规定当事人的义务是积极进行磋商，那么恶意相对人在有了更好的投 资机会时就会以种种看似合理的理由拒绝签订本约，双方签订一个预 约明显失去了意义。但前面也提到了，当事人签订预约时肯定有很多 条件是不具备的，有的条件是市场原因，有的可能是双方当事人根本 无法预见的客观原因，比如性原因、不可抗力等等，此时如果要 求当事人仍然按照约定签订本合同，无疑违反了公平和诚实信用这一 合同法的基本原则。《最高院商品房买卖合同司法解释》第四条是对 预约合同定金罚则的规定，此条规定的最后一款就表明了法律对因不 可归责于双方当事人的原因导致本约无法签订的情况下的一种免责， 从而可以推导出合同双方当事人通常应当签订本约是必然，但在一些 特殊情况下排除这个缔约义务为例外的法律精神。 四、预约合同违约行为的认定 个本约呢，还是双方当事人仅仅履行积极磋商的义务是可以了，至于双 方能否签订本约要看双方当事人对合同其他的一些条款是否能达成一 致意见。前一个观点可以称为“应当缔约说”，后一个观点可以称为 “积极磋商说”，理论中还存在其他学说，比如“视为本约说”。对于 这个问题，最高人民没有给予明确的答复，但最高人民立法 者在出版的书籍中的基本倾向性观点是，预约合同的法律效力应适用 作者简介：冷晓燕，学校：中国大学，研究方向：财税金融法方向。 关于本约合同违约行为的认定，法律给予了明确的规定，即除不可 抗力之外，任何一方当事人不履行合同的义务将构成违约，要向另一方 承担违约责任，即使是因为合同以外第三人的原因，而致使合同不能 履行也要向守约方承担违约责任，只是在这种情况下违约方可以向第 三人追偿。那预约合同作为一个的合同是否也适用同样的规则 的，笔者认为，预约合同违约行为的认定不同于本约合同违约行为的 认定。前面提过最高人民司法解释对预约合同定金罚则的规定， 从这一规定可以看出，立法者对预约合同和本合同规定的定金罚则是 不同的。本合同的定金法则适用规则是除不可抗力外。收受定金一方 违约的要双倍返还定金，交付定金一方违约的，守约方可以没收定 金。预约合同定金法则的规定与本约合同规定的内容相同，但却在后 面加了一条，即要是因为不可规则于双方当事人的原因未能按照合同 约定签订本合同的，则排除定金罚则的适用。我们知道因不可规则于 双方当事人的原因的范围大于不可抗力的范围，因不可规则于双方当 ＢｕｓＩｎ商６Ｓｓ１．１５５・ 事人的原因不仅包括不可抗力，而且还包括第三人的原因，司法解释 将因第三人的原因导致本约未能签订的情况排除在定金法则的适用范 围，这可以反映出立法者对于预约合同和本约合同采取的是不一样的 态度。本约合同的签订前提是双方的权利义务已经具备条件可以明确 规定，当事人对各种风险已能预测并做出判断，在这种情况下双方当 事人对自己的权益已经做出了衡量，在这种公平和诚实信用的条件下 签订的合同，当事人必须对可能出现的除不可抗力之外的各种风险承 担责任，而预约合同在签订时就存在很多条件不完备的情形，当事人 为了固定交易机会，双方只能在共同设想的情况下对双方的权益做出 评价，并签订一个预约合同来约束双方相对人，但在预约合同签订 阿是双方当事人自由做出意思表示的行为，具有一定的人身属性， 不得强制一方做出一定的意思表示，即不能对一个主体的思想进行 强制。对该问题，笔者倾向于后者。合同法的精髓就是意思自治，对双 方权利义务的设置当事人存在很多考量因素，不仅包括经济因素，还有 些非经济因素，不能将自己的意思表示强加在一方当事人身上， 或者迫使一方当事人做出其不愿做出的某种意思表示，并且对于违约方 一的惩罚和守约方的利益补偿问题，法律也规定了违约责任和损害赔偿， 因此没有必要强制当事人去缔结一个合同。《合同法》第一百一十一条 规定了不适宜强制履行的情况，其中第二款是债务的标的不适宜强制履 行的，预约合同的标的是当事人做出一定的意思表示，这种意思表示具 后，有可能随后发生的实际情况与双方当事人之前设想的情况完全不 一样，此时，再按照预约合同的规定签订一个本约明显不可能或者明 显不公平，那么，此时就不应再强迫一方当事人签订合同。同时，由 于在条件不完备的情况下，双方当事人签订一个预约合同，当事人对 这种情况可能发生变化的情况是明知的，此时可以视作是当事人对这 种风险利益的放弃，因此在发生该种风险时，不应追究对方的违约责 任。举一个例子，甲公司与乙公司同为一个房地产开发商，甲公司获 得市审批的一块土地，用来建经济适用房，并规划用其中的两层 作为营业用房，甲公司为了提高该营业用房的价值，便欲与乙公司签 订房产买卖合同，将其中的一层卖给乙方，并约定利用这两层建成一 个汽车专业市场，甲乙双方还将组建一个公司专门经营该汽车市场， 南乙方经营该公司，乙方承诺保证甲方的每年租金不少于４Ｏ万元，并 每年逐渐递增，考虑到双方将合作建立汽车专业市场，甲公司卖给乙 公司的房屋价格远远低于市场水平。因为甲公司目前只取得了土地使 用权证，因此双方只能签订一个预约合同，规定了房屋的面积和价 格，并约定在甲方取得商品房预售许可证的情况下，甲乙双方签订一 个正式的商品房买卖合同。后来当时的额规划部门没有批准该规划 图，要求双方约定的那两层更改成停车场和消防室。在此种情况下再 要求双方按照合同约定签订一个本约明显不可能，而此种情况的发生 是由于的原因，而非甲方恶意违约，而当时乙公司在甲公司不具 备大部分证书的情况下与甲公司签订了一个预约合同，作为一个房开 商，应能预见到这种情况，其签约行为应视为对将来因客观原因无法 签约风险的一种默认，此时要求甲方承担违约责任明显不公平。换一 种情况，如果说规划局审批下来的面积仅仅是很少一部分，而该部分 面积明显无法建成一个初具规模的汽车专业市场，此时乙方是否可以 要求甲方按照合同约定的价格再将房屋卖给乙方。我认为也是不可以 的，因为双方签订该预约合同约定的价格是建立在双方将建立汽车专 业市场的基础上规定的，因为建成汽车专业市场后，甲方将获得丰厚 的租金及其他额外收益，可以将房屋买卖的差价弥补回来，而目前的 情况明显无法建成汽车专业市场，即当时签订预约合同时的一些客观 条件发生了重大的变化，而这种变化不是甲方的过错造成的，要是要 求甲方以当时约定的低价格将房屋卖给乙方，无疑是对甲方的极大不 公平，也明显违反了合同法的公平和诚实信用基本原则。在此情况 下，乙方也不能要求甲方承担违约责任。因此，预约合同的违约责任的 认定不同于本约，本合同违约行为的认定相当于无过错原则，即除不可 抗力外，只要是一方当事人不履行义务，违约方就要承担违约责任。而 预约合同违约行为的认定相当于过错原则，即只有在一方当事人存在过 错导致合同无法签订的情况下才可以追究对方的违约责任。 五、预约合同的违约救济 本约合同的违约救济包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失 等，对于预约合同的违约救济问题，司法解释仅就定金问题做出了明确 的规定，但对其他问题却仅仅以向对方主张违约责任或者解除合同要求 损害赔偿做出了笼统的规定，导致司法实务中出现很多纠纷，比如，预 约合同到底适不适用强制履行的问题，当事人可否约定可得利益损失问 题。 就是否适用继续履行问题，理论界和司法实务界存在两种观点，一 种观点认为，预约合同也是一个合同，在一方不愿履行的情况下， 可以直接判令双方强制缔约，对于条款的内容，如果双方还是达不成一 致意见，则由按照法律的原则性规定来拟定，而一种观点认为，合 ・１５６・ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ 商 有一定的人身属性，因此预约合同违约救济方式不适用继续履行这一方 式。 就违约金的问题，其使用本合同违约认定的一般规则，即当事人 有约定的，依当事人的约定，如果约定的违约金大大超过或低于实际 造成的损失的，可以根据当事人的请求调高或者调低违约金的金 额。但对于预约合同是否存在可得利益损失的问题，理论界和司法实 务中存在较多大的争议，主流观点是预约合同不存在可得利益损失。 笔者同意这种观点。因为预约合同是双方就一个交易机会的固定而签 订的一个契约，这个行为本身并不会产生经济利益，只有在本约合同 中，才会产生利益。预约合同的违约就是一个交易机会的丧失，其损 失范围相当于缔约过失责任的范围，即本合同的信赖利益损失。最高 立法小组的观点是，在这种情况下，信赖利益包括预合同支付的 费用，如运输，通讯费；准备签订合同的成本，如检验费，支付货币 法定孳息、住宿费；提供担保损失固。因此，当事人不能向违约方主 张可得利益损失。界定了预约合同的损失范围，同样也为在调高 调低违约金时提供了一个参考的标准，但如果双方当事人在预约合同 中约定了可得利益，那在一方构成违约时是否适用该条款呢。笔者认 为，预约合同也可以规定将来签订的本约条款的内容，可得利益的约 定就属于这种情况，因此在预约合同中该条款是对将来生效，对预约 合同不适用。 预约合同在实践中应用的比较少，一般出现在商品房买卖领域，当 事人会通过交付定金签订一个认购书的方式来周定交易机会，但由于房 地产市场的波动，经常会出现开发商的恶意违约行为，而法律规定有比 较含糊，因此司法实践中出现了很多纠纷，各地的判决标准也不 一，希望立法者能尽快完善预约合同的相关法律规定，为争议的解决提 供法律支持，以便更好的维护守约方的利益。（作者单位：中国大 学） 注解 ①《最高人民关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民出版 社，２０１２年Ｏ６月 ② 《最高人民关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民出 版社。２０１２年０６月 ③ 《最高人民关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民出 版社，２０１２年０６月
