｛Ｉ｝Ｉ占缸会 ２０１３・２（上） ◆经济与法 收购方取得目标公司控制权的非股权因素分析 郭 莹 摘要本丈阐明了收购方要实现控制目标公司的目的，除了要按我国法律规定达到一定的控股比例外，还受到一些非股 权因素的影响，而这些非股权因素对于收购方取得目标公司实际控制权也十分重要。例如印鉴的保管，章程细则的规定和 管理层对控制权的成胁等。本文通过对这些非股权因素的分析，进而提出相应的解决对策和具体操作程序，例如在收购中 实行印鉴共管、对章程细则做尽职调查以及监督制约管理层等，以期对收购方的收购行为有所帮助。 关键词公司收购控股权控制权非股权因素 文章编号：１００９．０５９２（２０１３）０２．０９５．０２ 者权利和经营决策权。美国《１９３５年证券法》和《１９３４年证券交 作者简介：郭莹，中国矿业大学（北京）文法学院。 中图分类号：１）９２２．２９ 文献标识码：Ａ 在现实的收购行为中，收购方收购目标公司的目的是取得目 标公司的实际控制权。控股权是影响控制权的因素之一。但是 易法》对控制权的定义是：“‘控制权’一词指的是直接或间接具有 控制权并不等于控股权，两者 有联系又有区别。因此，有必要 指挥或引导某人的管理或方面的权力。”Ｂｅｒｌｅ和Ｍｅａｎｓ认为 在展开论述前探究一下二者的区别。除此之外，非股权因素也对 控制权就是选择董事的权利。ＭｉｃｈａｅｌＪｅｎｓｅｎ在《新帕尔格雷夫 收购方取得目标公司控制权具有实际影响，例如公司印鉴的管 大辞典》中将公司控制权定义为对高层经理人员的聘用、开除和 理，目标公司章程细则的制约，实际管理层对控制权的争夺等。 确定高层经理工资的权利。将公司控制权定义为相关主体对企 不把这些问题分析把握好，并采取必要措施』Ｊｕ以防范，收购方很 业具有不同程度的影响力的观点也在国内占主流地位。 难取得实际控制权。本文以协议收购为主要研究对象，从法律角 简而言之，控制权就是对公司的所有可供支配和利用的资源 度分析影响收购方取得目标公司实际控制权的非股权因素，进而 的控制和管理的权利。它来源于控股权，但不等于控股权，随着 提出收购过程中可以采取的有关措施供收购方参考。 一股份有限公司、上市公司和证券市场的出现，控股权与控制权关 系逐渐相分离，公司的控制权逐渐脱离了那些不断变更的股东， ， 、控股权与控制权 在公司内部，股东以其认缴的出资额为限或以其认购的股份 转而由公司的董事和职业经理人所控制。因此，收购方在收购中 为限对公司承担责任，同时也依此享有公司法所规定的资产受益 除了保证控股之外，还需要考虑各种非股权因素对目标公司控制 和重大决策等权利。股权是作为股东转让出资财产所有权的对 权的影响。 价民事权利，出资越多的股东在行使自益权和共益权时就享有更 多的权利，比如股东出席权和表决权、选举权、公司解散请求权等 股东所享有的权利，权利的行使影响着公司的运作，对于控股股 东表现的尤为明显，而控股股东则主要通过对公司行使控制权来 实现自身利益最大化。 二、影响收购方取得控制权的非股权因素 （一）公司印鉴的保管 公司印鉴主要有公章、财务印签章、合同章、部门章、法人代 表章等。其本身作为公司行使权利和履行义务的法定资格证明， 具有不可替代的重要作用。因此，在收购方与目标公司协商收购 控股权并非是对占有公司股份比例大小的简单衡量，而是取 事宣的过程中，双方权利义务还未达成书面结果，目标公司依然 决于拥有公司具有表决权的股份的种类、数量和比例。新《公司 法》对控股股东做了明确规定，取得５０％以上的股份为绝对控股， 对印鉴享有使用保管的权利，而这时如果对印鉴的操作不当，事 后会给收购方造成很大损失，甚至引发诉讼问题。例如印鉴保管 取得不足５０％的股份但依然对公司的主要决策起重大影响的为 人员或其他人员在未经允许的情况下，携带公司印鉴超越职权行 相对股控。控股权是公司控制权的来源和基础。 使公司权利，与其他主体签订不利于公司的合同，就可能引发表 控制权并非公司法上的一项实定法权利。我国公司法虽然 见代理等法律问题，增』Ｊｕ收购方的风险。 没有明确载入“公司控制权”这一概念，但第四条、第二十条、第二 十一条和第二百一十七条等已经揭示了公司控制权的内容和规 （二）目标公司章程与实施细则的具体规定 公司章程是公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范 则。随着实践中争夺公司控制权的市场行为日渐增多，“几乎没 围、经营管理制度等重大事项的基本文件。或是指公司必备的规 有所有权的财富控制权是公司制度的必然结果，这迫使我们对既 定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下 有别于所有权，也有别于经营权的公司控制权进行重新认识。”国 内外有关控制权的立法和学理一般将公司控制权理解为特定主 体对公司某一方面具有的影响力，公司控制权就等同于选择管理 来的股东共同一致的意思表示。 公司章程与《公司法》一样，共同肩负调整公司活动的责任。 因此收购方应针对章程内容的明确详细程度，给予全面的分析和 制占缸金 ◆经济与法 评价，不能使其做各种各样的理解。 ／２０１３・２（上） 及数目。其次，双方各指派一名可以代表己方的财务人员或具有 除此之外，公司的设置及其经营管理是由章程大纲及章程细 相关专业知识的人员负责监督管理印鉴的使用，并随时向自己的 则一同予以规定的，章程大纲是公司对外公开的文件，容易获得。 上级主管报告情况。在目标公司需要使用印鉴时，须有双方代表 由于它是章程的基本规定，包括公司的宗旨等基本问题，对于同 书面签字同意并在场监督，该书面同意应一式两份，分别由目标 公司交易的第三方更为重要。而章程细则作为对内文件，侧重公 公司及收购方保管，作为以后发生法律纠纷时的证据资料。对于 司的内部管理并且规定诸如董事的任命、会议程序等事项，公司 协议上未列出的印鉴的使用产生的法律后果一律由对方责任人 的股东和董事对此更为关切。因此对即将成为目标公司股东的 承担。 收购方的权利义务也会产生重要影响。尽管《公司法》规定章程 细则不能与章程大纲相抵触，但是目标公司在成立时仍然可以根 （二）对章程及其细则的尽职调查 由于目标公司章程的对外性和公开性，收购方在收购过程中 据章程制定具体的决策程序及决策生效条件，以弥补章程规定的 不完善。而这些规定通常更能在日常的决策执行程序中发挥重 大作用。因此在收购实践中，由于收购前没有对章程细则做认真 分析或是根本没看细则，导致将来因程序规定的瑕疵造成决策的 僵局，使收购方空有控股权却没办法行使控制权。 （三）目标公司管理层对控制权的威胁 自２０世纪初以来，各国公司立法开始奉行董事会中心主义， 逐渐强化董事会的职权。与此相应，股东会的职权大为削弱，同 时经理层力量也在崛起，而一些大股东虽然拥有公司的控股权， 但因其在管理公司上缺乏专业性，将控制权交由董事会和职业经 理人，使他们对公司拥有了更多的自主权。这样，就使他们开始 寄希望于能够拥有更多支配公司的权利，从而实现自己的利益。 国美电器内部黄陈之间的控制权争夺战就是挑战股东控制权的 实例。 正因如此，作为同样以获得目标公司控制权为目的的收购方 而言，就必须为可能存在的威胁做好充足的准备。 三、针对非股权因素影响收购方控制权提出的对策 （一）对目标公司印鉴实行共管 在收购方的收购行为未完成之时，目标公司享有印鉴使用管 理权，而在此期间的任何公司行为都有可能由收购方承担最终责 任。其中有些问题能很快被发现，但是即使找到责任人，也难以 找到相关证据追究其责任。还有些问题短期内觉察不到，例如利 用印鉴签订了附条件或附期限履行的合同等，待事发时当事人早 已不见踪影。针对这些问题，建议收购方及早就印鉴的使用与保 管问题与对方达成书面一致。对每一个有效印鉴登记并实行“共 管”。“共管”一词，是将目前在银行业普遍存在的资金账户共管 制度作为借鉴，实现公司印鉴共管制度。银行账户共管协议最初 主要是给共同管理资产的夫妻更多选择，但随着该制度的发展逐 渐成熟，生意伙伴也可以以此为工具，实现账户资金的共管与监 督，目的是保障交易双方利益及资金安全。基于同样的目的，我 们提出了印鉴共管的概念。 在收购程序开始后，收购方与目标公司股权转让人签订一份 印鉴共管协议，首先要查清并列明目标公司现存有效的印鉴种类 一定会对其进行详细分析，这里不做赘述。 公司的章程细则同章程一样，一经批准，其效力就及于公司 及公司的所有成员，它不仅对参与制定章程的股东或发起人具有 约束力，对以后参』Ｊｕ公司的股东也同样具有约束力。因此事前的 尽职调查对于收购方取得目标公司控制权有很重要的意义 首先，收购方在与股权出让人签订收购协议前，应该要求其 提供公司现有的章程实施细则，然后请专业的法律人员对其进行 充分调查，这里笔者认为，尽职调查的重点应集中在细则中关于 股东（大）会的投票比例以及重大决策的通过条件上。因为，在现 实公司治理中，由于规定的决策程序不合理导致因为个别股东或 董事会成员的反对而使整个决策得不到通过，进而影响公司决策 效率的问题时有发生。其次，就其中某些影响收购方权利的条款 向目标公司负责人提出的解决对策，并要求对方及时做出回应。 最后，双方可以通过协商一致达成修改意见。 （三）并监督目标公司管理层的权利行使 为避免目标公司管理层利用职权操纵公司，使收购方失去控 制权，收购方可在收购上市公司时，将提供目标公司董事和经理 的相关职能和负责事项列入收购协议中，要求对方提供真实信 息。同时通过股东会享有选举董事会以及监事会代表的权利，选 出自己可信任的人员担任董事、监事及经理，利用他们不同的职 权使其相互制约监督。尤其要ＪＪｕ强监事的职能作用，因为最可能 对收购方取得目标公司控制权造成威胁的就是董事、高级管理人 员，他们深谙公司业务情况和内部管理机制，掌管公司日常经营 决策权和重大事项的执行权，监事会可以代替股东对其违反法 律、行规、公司章程或股东会决议的行为及时作出反应并予 以纠正，或提出罢免意见，甚至依法对其提起诉讼。这就有效避 免了管理层的越权行为和违法行为给收购方造成的损失。 参考文献： 【ｌ】张韦碧．控股股东控制权研究．经营符胛肯．２００８（１３） 【２】国外可以发行同股 Ｍ权的股票，成为烈类股，即间一公司发行的股票可以分为有 表决权和无表决权两类． 我ｌｌ＝｛公 浊第 盯ｊ卜．条“嘣务院町以对公习发行奉法规定以 外的其他种类的股份，另行作 舰定”，原ｍＩｌ ｊ一承认了无表决权股份存在的可能性。 【３１【美】阿道夫・Ａ・侗利，加纳德・ｃ・米恩斯．现代公司与私有财产．出版信息不详。 【４】胡志强．公司控制权的法律透视．安徽夫学学报（哲学社会科学版）．２００９． 【５】炅春岐主编．公司法．ｒ ｝俐大学 故社．２００６年版． ［６］史际眷，等． 和公司法 囤人民大学出版社．２００１年版．
