法与正义（下）
市场经济条件下的平等与自由的关系协调，可以在两个领域中讨论：一个是思想政治领域，一个是社会经济领域。而这两个领域中平等与自由的冲突与协调，都会在法律领域中清晰地表现出来。
第一，思想政治领域中平等与自由问题。在纯粹的思想政治领域，平等与自由关系的最大特点是基本一致、不存在冲突的。在这个领域中平等与自由的协调关系，不仅被法律(通常是)所确认，而且为大多数思想家所赞同。人们普遍承认，个人在政治法律上的基本自由是平等的，任何人都不能以任何非法定的理由对公民的基本政治法律自由进行，否则，对公民基本自由的剥夺和非法，也就意味着对平等的破坏。因此，基本政治法律自由总是同平等相联系，即这种自由是平等的自由，每个人都和其他任何人一样，享有同等的生命价值、良心和信仰自由、人格尊严等，从这个意义上说，平等是自由的必要条件，没有平等，也就没有完整的政治法律自由;而基本自由恰恰又是平等得以实现和体现的载体和存在方式。所以，在思想政治法律领域，平等与自由的关系是你中有我，我中有你，二者相互配合和协调。从根本上说，这也是政治正义的要求和体现。
第二，社会经济领域中的平等与自由问题。在社会经济领域，平等与自由存在着尖锐的冲突和对立。从一定意义上说，社会正义的实现，非常关键之点在于如何协调和解决二者在这个领域中、尤其是在收入和社会财富分配层面的严重冲突与对立。因为市场经济条件下，体现在经济领域中的自由与平等关系问题，实际上包含两个层面，即市场运行层面和财富分配层面，如果说在市场运行层面解决平等与自由的协调问题相对还是比较容易的话，那么，在收入和财富分配层面解决平等与自由的协调问题，则显得非常困难。这里的关键之点在于如何限定国家在解决这个问题中的地位和作用，即究竟如何确定国家介入收入和财富分配及再分配的范围和程度，才能保障国家行为和社会制度都符合社会正义的要求。因此，由于平等与自由在经济领域中不能自发协调和解决冲突，在此情况下，由国家出面进行国家干预实属必然，这就要求国
家必须在平等与自由冲突的时候作出抉择，是容忍不平等的存在以全面捍卫个人自由权利，还是牺牲个人的某些自由以换取更大的社会经济平等。对此，不同国家有不同的做法，不同的学者也有不同的回答。
在经济领域自由与平等的关系问题上，学者们的主张可划分为自由优先论、平等优先论和调和论。一般认为，哈耶克、弗里德曼、诺齐克等是自由优先论者，罗尔斯是平等优先论者。如哈耶克认为，自由是首要的，不平等在市场秩序中由于人的行为结果的不可预测性是必然的，而且也有助于物质进步和减少贫困，企图消灭不平等就会取消法律面前人人平等，取消法治。因此，哈耶克强烈反对国家干预，他认为，对市场的任何干预都会损害价格的功能，因而导致经济低效，假如不在原则上排除一切干预行为，我们就会为一系列的干预行为提供舞台，这些干预行为加起来就会完全毁掉自由。正是基于此，有人称哈耶克为本世纪传统自由主义构起了最复杂和最全面的防御工事。这种自由优先论的理论基础应该是诺齐克关于国家应当是“最弱意义上的国家”思想。诺齐克认为：国家应当是“一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等较有限功能的国家，而任何功能更多的国家都将因其侵犯到个人不能被强迫做某事的权利而得不到证明。” 这表明，自由优先论者极力国家对市场经济运行的干预，捍卫古典意义上守夜人式的国家，这实际上也就捍卫了市场中的经济自由。他们承认市场运行会产生不平等，但纠正这种不平等不能以牺牲个人自由为代价，因为不平等是通过合法过程产生的，它本身也就是合法的。不平等当然会造成一部分人的不幸，但是，不幸并不等于不正义。与自由优先论者相反，罗尔斯认为，正义即使是经济领域中的分配正义也应该以平等为前提，所有社会的自由和机会、收入和财富以及自尊的基础都应被平等地分配，除非某种不平等分配有利于最不利者。正是因为如此，罗尔斯被视为平等优先论者。其实，仔细玩味和推敲罗尔斯的第一和第二正义原则，本书作者倒是赞同这样的观点：“他(指罗尔斯——引者著)试图结合自由与平等，调和其间的冲突，想在不损害自由的前提下，尽量达到经济利益分配的平等，在不'损有余'的前提下达到'补不足'.罗尔斯不是处在一个极端(或者说，他与诺齐克客观上处于一种对峙状态是由某种社会条件造成的)，而诺齐克倒是处在一个极端，即强调自由权利的极端。” 因此，与其说罗尔斯是一个平等优先论者，还不如说他是一个平等与自由的调和论者。因为正如牛津大学德沃金教授在《认真对待权利》一书中所指出的那样，平等是比自由更抽象、更一般的概念，我们可以从平等演绎出自由，
却不能从自由演绎出平等。而罗尔斯在强调平等作为正义原则的时候，时时地注意顾及平等向自由的演绎以及平等与自由的协调，这在我们前面反复提到的罗尔斯的两个正义原则当中能够得到充分的证明。
第四、节 法与正义的关系
(一)、思想家论法与正义的关系
法价值论的问题大多是带有一些贵族化倾向的思辩问题。因此，一般地说，作为法价值论中最为抽象的法与正义关系问题只能是、也应该是思想家关注的焦点。古今中外思想家对法与正义关系的解析是各不相同的：
1、中国古代思想家在法与正义问题上的看法
中国古代思想家在法与正义问题上看法有一个突出的、令人慨叹的特点，这就是几乎所有思想家在法与正义问题上的主张高度惊人的一致，他们千人一面地认为，只要法这种工具手段能够维护皇权统治，那么，它就是绝对正义的。可以认为，中国古代思想家的正义观是家国、君国主义的正义观，手段意义上的法只要能够为君主稳定社会秩序服务，它也就实现了法的目的，因而也就被认为是正义的。这种情况的产生，主要是基于如下两点原因：第一，中国古代思想家对法的理解很早就形成了基本的共识。先秦儒墨道法等诸子百家虽然唇舌剑、争论得如火如荼，但他们却共同默认法的定义，即一致认为法是帝王治民之具;第二，数千年的封建大一统格局使得后世思想家们认为没有必要再对法与正义的关系问题作进一步的解析和思辩，因此，中国古代思想家对法与正义关系的理解达到了空前的统一。
2、西方思想家论法与正义
与传统中国社会的情形不同，法与正义的关系问题，一直是西方思想家、法学家关注的重点问题。从古至今，无数西方思想家投入了探讨法与正义关系的行列。概而言之，主要有下列三种主张：
第一，认为法是正义的化身，法本身与正义是等同的。这种观念在西方产生很早，古希腊时期的著名思想家柏拉图是这种主张的积极拥护者和宣传者。柏拉图认为，法律是正义或公正的体现，并且从两个角度予以了论证。从个人角度来说：“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物” ;从个人与关系角度来说：“凡是对有利的对百姓就是正义的;谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名。” 把法视为正义本身，是人类社会早期，法学尚未取得地位、法学仍然包容在哲学和伦理学体系中的必然结果，但与此同时，这种思想意识也开启了人类从此走上了探索法与正义关系的漫长历程„„
第二，认为法与正义有密切关系，正义是衡量法律好坏善恶的一项最重要的标准。这种思想最早源自亚里士多德。亚里士多德认为，法律是政治上正义的体现，法律必须以促进正义为目的，他说：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。” “法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的[永久]制度。” 这种思路后来成为西方历史上绵延久远、影响至深的自然法学派的思想主线，所有自然法学派的代表人物都认为法律(实定法)应该以正义(自然法)为依归。当然，西方正义自然法在古代呈现出自然主义倾向，在中世纪呈现出神学主义倾向，而在近代以后呈现出理性主义倾向，但无论怎样，所有自然法学者都坚持法律二元论，认为在现行实定法之上存在一个正义自然法，认为正义是衡量实定法好坏善恶的唯一标准，即“法律只有以自然法为根据时才是公正的，它们的规定和解释必须以自然法为根据。” 这实际上是在法价值领域打出了“恶法非法”的旗帜。它不仅在启蒙时代具有重大意义，而且在当代对于法律改革和促进社会进步仍然起着重要作用。
第三，认为法与正义是无关的，或者至少是没有必然的联系。这一思路一直为西方三大法学派之一的分析法学派所坚持。分析法学派的创始人约翰?奥斯丁认为法理学只应该研究实在法，随着法治化的进程，以追求正义等价值为特征的法律理性主义应当让位给法律实证主义，因此，法学研究不仅在对象上应该仅限于实在法，而且在方法上也仅仅应该重视对法律规范结构的分析，特别是对法律规范逻辑结构关联上的分析，而不必过问这些法律本身的好坏，只要法律在形式上被合法地制定出来，就应当被严格地遵守，即所谓“恶法亦法”。在现代，凯尔逊进一步把奥斯丁的分析法学发展为纯粹法学。凯尔逊认为，真正科学
和纯粹的法学，只能是客观地把实在法律规范作为唯一研究对象，而排除任何社会学、政治学、伦理学、心理学的因素，尤其是要排除价值判断因素。因此，在凯尔逊看来，那些被用作正义标准的规范，是因人而异的，正义的内容不服从理性决定的检验，理性研究也并不能证实正义所应当服务的社会目标，用一种具有认识意义的方法来识别为一个正义的社会生活秩序所应当竭力促进的其他最高价值，也是不可能的。结论就是：正义观念必须被认为是无理性的理想，法律与正义没有任何关系。
(二)、法与正义的一般关系
1、法必须有自己的正义追求
上面谈到，分析法学家反对研究法的价值追求问题，不承认法与正义有其内在的联系。我们认为，造成这种情况的原因，除了这些学者的阶级偏见因素以外，还有以下两点值得注意：其一，分析法学产生在特定的历史背景之下，在十九世纪分析法学诞生的时候，西方社会已完成法律启蒙的历史任务，按照早期分析法学家自己的说法，法所应当追求的正义等价值都已包含在现行法当中了，随着法治化的加强，法学家的任务就是完善法的技术性操作，不必再去深究法的价值追求问题了;其二，随着学科的分化和发展，法学得以，法律专家得以产生，分析法学显然是从法律专家的角度、而不是从法律思想家的角度考虑问题的。我们认为，法学、学科分化，这是事实，也是历史发展的必然和趋势，但是，无论如何，一个理性的民族，在任何时候都不能停止对法价值的思索和探求。因此，如果说部门法学家、法律专家可以不考虑法与正义关系问题，那么，法哲学家、法律思想家研究法律问题却不能绕开正义这一基本价值判断。因为，在当代社会，法作为一种理性极高的社会现象，它早已大大超出了最初的工具论意义，而有着极强的价值论意义。
2、法与正义的联系和区别
我们不赞成分析法学家把法与正义完全割裂的主张，同时，我们也不完全赞成自然法学派把法与正义等同起来的看法。不错，法必须体现一定的正义要求，法最终必须以正义为依归。甚至，当我们面对中国
法制现实反观中国法律传统的时候，进而可以在一定程度上同意法律二元论的主张，承认法律二元论对中国当代法制建设有着极为重要和积极的意义，但是，法与正义毕竟是各自的两个范畴。虽然法可以被视为正义得以体现的外在形式，正义可以被视为法所追求的主要内容，但法的内容不仅仅是正义问题，法除了要体现对正义等价值的追求以外，还应包括人们对一定客观规律的认识，包括人们对调整社会关系的经验、方式、方法的总结和提炼。所以，不能把全部法律问题归结为正义问题，正义问题虽然是法律的核心价值追求，但却并不是法的全部。
尤其重要的是，法与正义作为两种不同的社会现象，从表面形式到内在本质都存在着显而易见的区别。按照马克思主义的主张，法与正义至少有如下几点差别：
第一，法体现一定的正义观，或者更确切地说，法体现的是统治阶级的正义观，但是，统治阶级的正义观不等于法。统治阶级的正义观必须经过一定的程序，即通过国家立法机关制定或认可为法律，才具有法律的性质。
第二、法体现正义，但并不是所有社会正义都体现在法律当中，正义存在于多种媒体之中，甚至相当一部分是通过不那么明确具体的形式表现出来的。因此，任何正义观，即使是统治阶级的正义观，也不可能全部进入法律领域。进而言之，即使某些正义观体现在法律当中，其本身仍然有其存在的价值，并可能广泛存在于多个领域。
第三，法律多以规范形式存在，而正义多以原则形式存在;法律是肯定的、明确的、具体的，而正义往往是抽象的;法律一般明确规定权利、设定义务，而正义作为一种应然之则，通常只是指出希望或者要求人们作出某种行为。
(三)、法创制和实现过程中的正义问题
1、正义要求上升为规范化的法律是法创制所要解决的主要问题
法的创制，通常是指一定的国家机关在其法定职权范围内，依照法定程序，制定、修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的活动，也就是法律的立、改、废活动。法的创制从内涵上说，大体相当于广义上的立法。任何国家的存在及其对社会的有效治理都必须以存在广泛的立法为前提，即使在的中国封建社会、甚至先秦进而三代时期也概莫能外。如战国时代的《商君书?更法》记载：“伏羲、神农教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒，及至文、武，各当时而立法，因事而制礼。”这大概是中国最早出现“立法”一词，不过，这时的立法概念主要是指制法设刑，与现代意义上的法创制概念略有区别，决定这一区别的因素可能有许多，但关键之点在于其内容所体现的人们的正义要求不同。
具体说来，法的创制说到底是将一定的意志上升为国家意志，从而成为规范性法律文件。而这种意志的上升过程，实际上是一定的正义要求被提升的过程。不同国家、不同社会、不同时代的不同人群，人们的正义要求是有很大差别的，按照马克思主义的看法，法是统治阶级意志上升为国家意志的体现，当然，法首先应该反映的是统治阶级的正义观。一般地说，统治阶级的正义要求先于法律的制定，由统治阶级的正义要求而导致立法动机和实际立法行为，从而使一定的正义观通过法律的形式固定下来。这里的问题在于统治阶级的正义观究竟是依据什么而产生的?我们认为，按照马克思主义的看法，其最根本的原因当然是客观的社会物质生活条件，而其最直接的原因应该是统治阶级对其自身利益的认识和把握。我们说，认识和协调利益是法创制的核心内容，法是利益分化和利益冲突的产物，作为社会制度最核心组成部分和最广泛表现形式的法，如果从其产生根源、发展动力、调整对象的角度看，实质上就是利益制度，即保障和维护利益的制度。任何个人、集团、阶层、阶级都有自己的利益要求，在人类追求社会正义的历程中，无数圣人贤哲也曾力求设想在法中体现所有这些利益主体的利益要求，然而，在阶级利益根本对立的社会里，现实中法总是维护着统治阶级的利益，它总是基于统治阶级的利益要求，形成占主导地位的统治阶级的正义观，并进而被规范化、法律化。
2、法实现过程中诉讼正义问题的尤其重要性
法的实现，实际上是指已经形成的法律规范在社会中转化为现实的问题。对于法律规范转化为现实，通常有两种表述，即法的实施和法的实现。的确，这是两个非常接近的概念，但却不宜把二者混淆。法的实施(enforcement of law )是法律规范的要求在社会中获得实现的过程和活动，它是将法律规范的要求转化为人们的行为、将法律规范中的抽象意志转化为现实关系的过程;而法的实现(realization of law)则不仅指法律规范转化为现实的过程和活动，而且更指这一活动所产生的结果，它强调的是法律规范在人们行为中的具体落实，即权利被享用、义务被履行、禁令被遵守。因此，如果说法的创制是要使现实的正义要求上升为应然的法律，那么，法的实现则是在一个新的层次上将应然的法律转化为已然的现实，从而使得正义要求获得具体实现。
法的实现，从某种意义上说就是法所体现的正义的实现。法和正义可以通过两种方式或途径获得实现：其一是法的遵守;其二是法的适用。前者是指只要人们不有意识地规避和违反法律，法所追求的正义就实现了，它不需要任何其他机关和个人的外力介入，而后者则是指国家机关和国家授权单位按照法律规定运用国家权力、将法律规范运用到具体人或组织的专门活动。
我们认为，法的实现的两种形式在促进正义实现的过程中都具有重要意义，同时，我们更认为，法的适用过程中的正义问题，即广义上的诉讼正义问题，尤其具有特殊重要意义，这不仅是由于法本身的特性所决定，而且是因为，从一定意义上说，诉讼正义是社会正义的最后一道屏障。这一点对于狭义上的司法诉讼领域更是如此，一个社会机体，哪一部分都可能出现和存在一定问题，然而，惟独司法诉讼领域绝对不可以丧失其公正、正义的本色。如果说社会机体的其他部分出现不正义的情形尚可补救的话，那么，司法领域特别是诉讼过程出现问题则是灾难性的、毁灭性的和绝对无法挽回的，这是因为司法诉讼的设立，其目的就是为了矫正法在实施过程中产生的各种不正义，如果矫正环节本身出现了不正义，那么，“不能正其身，如正人何?” 从这个意义上说，诉讼正义乃是法实现社会正义的最关键环节。换言之，诉讼正义在法的实现过程中具有特殊重要性。这不仅是理论的思辩，而且在当今中国社会现实条件下也是一个值得我们高度关注的问题。
