第３卷第５期 ２０１１年５月 赤峰学院学报（科学教育版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｃｈｉｆｅｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ｓｃｉｅｎｃｅ＆ｅｄｕｃａｔｉｏｎ） Ｖ０１．３ Ｎｏ．５ Ｍａｖ ２０１１ 论立法的公平原则 刘磊，申 冲 ４１００８２） （湖南大学 法学院，湖南 长沙摘要：和谐社会的构建需要法治，法治以拥有良法为前提，而良法的出台在于公平的立法。本文首先 从我国现行《立法法》所规定的原则以及民主与公平的关系出发，假设了一个新的立法原则——公平原则， 也正因为缺失立法的公平原则，我国的立法体系出现了不公平，这种理论上的不公平也导致了现实中不公 平的存在和扩大。然后讨论何为立法公平及其内涵，论证立法公平之理论基础，最后阐述如何实现立法之 公平原则，为社会主义和谐社会的构建在立法理论上提出一点建议。 关键词：立法；公平；正义 中图分类号：Ｄ９０１ 一文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３—３２３１（２０１１）０５—００１ｌ一０４ 、原则的提出 我国２０００年公布的《立法法》对立法的基本原 则进行了规定，大部分教科书对其总结为：法定立 法原则，国家法制统一原则、立法的民主性原则、立 法的科学性原则。至今很少有学者对立法原则提出 有关公平方面的内容。 在现有的立法原则中，和公平最有联系的就是 民主。马克思主义认为：首先，民主是一种国家制 度，意味着与一定阶级的专政相联系的统治，即多 数人对少数人的统治。其次。民主是一定的政治原 则和权力，意味着必须按照少数服从多数的原则组 织国家政权和形式国家权力。最后，民主也是一种 工作方法，意味着必须按照少数服从多数的原则和 制度进行决策。①民主是带有政治性的，按马克思主 义原理来说，在阶级没有消亡之前，民主是不会消 亡的，也是就说，少数服从多数这种理念将会一直 存续下去。其实民主本身就具有一种不公平性，虽 法条竞合的问题，法与法在规定同一个问题时会出 现不同甚至是相反的法律条文。 ２．具体法律条文的不公平性。分为两种情况： 第一，是已经修改了的不公平性法条。如我国今年 的人代会修改了《选举法》一部分内容，未修改前的 《选举法》第十二条第一款规定：自治州、县、自治县 的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会 常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四 倍于镇每一代表所代表的人口数的原则分配。修改 后的《选举法》规定城乡每一代表所代表的人数相 同。此外还有颁布的《城市流浪乞讨人员收 容遣送办法》等最后被废止。第二，是还存在的不公 平性法条。如最高院的《关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规 定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者 伤残等级，按照受诉所在地上一年度城镇居民 人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。由 此而造成的“同命不同价”的现象屡屡被媒体报道， 引起了社会各界的广泛关注和讨论。 ３．弱势群体规模的扩大化。据统计，我国弱势 群体总数为１．４至１．８亿，约占总人口的１１一ｌ４％， 主要包括：下岗失业人员、进城农民工、外工作 人员、内较早退休人员和收人较低的农民。②但 是我国对弱势群体的法律保护现状却不容乐观。主 要是适应对象过于狭窄；部分立法严重滞后；对权 力的规定过于笼统，可操作性不强；在立法观念上， 只是从整体重视弱势群体，而缺乏对弱势个体切实 利益的法治关怀。体现在执法上，也存在诸多如程 序不规范、执法不严等现象。 以上是我国现今立法在理论和现实上的主要 然主张保障大多数人的利益，但这并不能消去它政 治上的性，这种专政性由于缺乏将愈来愈 大。因此有人说，民主会造成多数人对少数人的暴 政。随着时间的推进，少数人的数量也会增加，这种 不公平的影响也会越来越大。 因此仅有民主原则是不够的。在立法的过程 中，由于缺乏公平思想的指导，我国的法律体系内 部以及现实生活中出现了诸多不公平的想象： １．立法体系中法与法之间的不公平性。一些法 在制定的过程中，在体现这个阶层的利益时，出现 了不公。第一，一些子部门法之间所确定各个阶层 的权利义务不同，在执行时会出现不公平的现象； 第二，体现在法与法之间的矛盾性，除了一些关于 不足，要解决这些问题，公平必须引入到立法中，成 为其一个主要的指导原则。 二、立法公平原则及其内涵 亚里士多德将公平表述为：同样的情况同样对 待，平等的应该平等对待，不平等的应该不平等对 待。谈公平自然离不开正义，根据辞海的解释：正义 是对政治、法律、道德等中的是非、善恶作出的肯定 判断。柏拉图认为：“各尽其职就是正义”，乌尔比安 认为：“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永 恒的意义”。在法学领域，不少法学家都将公平和正 义统一起来作为法的最高价值，认为风俗、习惯、法 律是一种什么状态，那么立法也应当维持着这种状 态。 （一）法本身就是一种公平正义 中国汉语的法字（即淫）直接表明法律是一种 公平正义的象征。据《说文解字》里对法学的解释： “漉，刑也。平之如水，从水；滇，所以去不直者去之， 从去。”渡，乃一种兽，“性知有罪，有罪触，无罪则不 触。”（ 尽管这只是一种传说，但直接表明了人们的 种愿望，即法律是公平正义的化身，因此历代法 学家都先后宣称：“法是善良公平之术”。可见，从词 源看，汉字“法”有“平”、“正”、“直”和“公平裁判”的 一律甚至道德都可以随时代变化而演变，但公平正义 作为至高的善却始终如一。张文显在其主编的教材 中说：“正义即公平、公平、公道。” 丕祥主编的教 材做了类似的结论：“正义、公平、公正等是含义基 本相同的概念。”④正义、公正、公道、公平这些词虽 然不同，但所表达的意思基本相同，都是人类所追 求的一种理想状态。”⑤公平和正义的含义有一致 性，也有着微妙的区别。为了论证的方便，本文将不 过多的探讨两者在含义和用法上的不同，而把公 平、正义作为相同的概念使用。 综上，在社会主义和谐社会的建设中，立法公 平原则本身包含着正义，是指在立法的过程中，以 公平作为指导，使各主体都能平等的参加到立法 中，立法所成条文应当保证人们在社会中的条件平 等、机会平等、分配平等等的原则。具体内涵有：第 一、立法平等。言及公平、正义，首先就必须归结为 平等。只有在立法的全部过程中，体现和贯彻平等 的思想，而不是人为地将人分成三六九等，立法的 公平才是可期的，公平合理的人际关系才可能得以 形成；‘睇二、立法应当向社会最小利益者倾斜。根 据罗尔斯的正义第二原则来看，社会和经济不平等 时，在正义的存储原则一致的情况下，适合于最少 受惠者的最大利益。因为只有这样才能保证整个社 会的资源能够得到公平的分配；第三、立法权分配 平等。立法权不应被某些机构和利益团体所操 纵和垄断，特别是不能将立法权赋予或者没有节制 地授权行政机关行使，避免因立法执法权力的混同 而带来立法的先天不公；第四、立法程序的公平。程 序的公平才能保证实体的公正。况且立法更多的就 是体现其过程性，立法的各项程序都能做到公平正 义，那么立法的整个过程以及其直接后果也将是公 平正义的。 三、提出立法公平原则的理论基础 立法是国家机关的专有活动。立法的本质实际 上是法的本质在立法活动中的体现。（ 哈耶克在《法 律、立法与自由》一书中，对法律和立法作出了明确 划分，认为法律在逻辑上先于立法而产生。因此法 一１２一 含义。从法的起源来看，其本身也包含着公平正义。 亚里士多德明确写道：“要使事物公平正义，须有无 偏私的权衡，法恰恰就是一个这样的权威。”⑨古罗 马的法学家曾有“法是善和正义的艺术”的名言。也 许把法只看做是正义公平等一些价值性的东西有 些片面，但是这些绝对是法的本质，是法之所以为 法的根本因素。 可见不论是从法的词源还是法的本意来看，法 本身就应该包含着公平正义。抛开了公平正义来谈 法，简直是天方夜谈。既然可以说法就是公平正义 的象征，那么在法的制定过程中，也就是在法形成 的源头上，也就应该有公平正义的指导。 （二）公平正义是法的核心价值 在法的价值体系中，公平正义属于目的价值的 范畴。法律的目的价值较之法律的评价价值、形式 价值而言，具有特殊的地位，体现法律值得追求的 社会理想，在法律价值体系中一直起着核心和支配 作用。它不仅影响法律的本身，而且直接影响着国 家和社会。而在法律的目的价值系统中，公平正义 尤为重要。所以不少法学家反复强调“吏民规矩之 绳墨也”（管仲）；法学是“正义与非法学之学”（乌尔 比安）。因此，法律必须体现公平正义；离开公平正 义的法律，实质上就不是法律，不仅是法律的功能 得不到发挥，还有害于国家与社会。 由此可见法不仅本身就是～直公平正义的象 征，而且其价值核心更是为了追求公平正义。而法 律公平正义价值的实现，就是在于国家通过立法确 定社会各成员的权利和义务，并按照一定的原则， 对社会利益进行合理配置，使之制度化、法律化。因 此，立法的过程就必须保证公平正义的存在，不论 是在立法的程序上还是在实体上都必须有公平正 义的指导。 （三）罗尔斯的制度正义 制度是要求大家共同遵守的办事规程或行动 准则。社会制度包括政治制度和经济制度。而立法 的目的也是形成一种法律制度。在当代法治社会， 政治制度、经济制度都是通过法律制度来体现，所 以法律制度才是当代社会制度的关键。＠通过立法 形成法，法的核心又主要是权利和义务的配置。“就 是权利义务配置的正义，也可被称为制度的正义。” ０可见立法在一定程度上可以和法律制度划上等 号，立法公平就意味着法律制度的公平。 罗尔斯在论证制度正义前提出了两个假 设——“原初状态”和“无知之幕”。罗尔斯这种正义 的起点是其设计的一种虚拟的“标准”，而这种标准 正是建立在公平的基础上。现实的人们由于自身利 益的束缚，通过谈判、妥协、平衡所达成的契约只能 是情境性的而不可能是一般性的，所以罗尔斯假定 了一个超越历史和具体利益的原初状态，以推导出 “应当性”原则。 为了支持其原初状态的理论，罗尔斯接着假设 了“无知之幕”，这是他独特的构思。“无知之幕”是 对人的一种高度“提纯”，排除使人们陷入争论的各 种先天和后天因素，人们在建立契约的过程中彼此 之间是一种无利益相关者。这样做使得在建立契约 的时候，各个自由选择人都不去计较各自的私利， 不去讨价还价，使得对某一正义原则的全体一致的 选择成为可能。 由此，罗尔斯对正义原则的论证正是遵循着他 提出的反思的平衡的方法，一步一步推演出了适合 于社会基本结构的两个原则： “第一个原则：每个人对所有人所拥有的最广 泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应 有一种平等的权利。 “第二个原则：社会的和经济的不平等应这样 安排，使他们①在与正义的存储原则一致的情况 下，适合于最少受惠者的最大利益；并且，②依系于 在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开 放。”０ 以上两个正义原则不是处于同一位阶的，第一 个原则优先于第二个原则，只有在第一个原则失效 的情况下才使用第二个原则。因为罗尔斯认识到， 就算是自由和机会、收入和财富以及自尊的基础是 公平的，也不能保证进入社会后由于人自身条件的 不同而导致各自拥有社会资源的不平等性。 立法的过程正是一种社会制度的形成过程，是 对社会结构的一种独特调整。自从有以来，立 法便成为实现人类理想生活方式最不可或缺的途 径。从罗尔斯关于制度正义的推理来看，一个社会， 一个社会的就必须要具备这种正义，而这种正 义除了存在于人类，更应该在立法的过程中得到体 现。 四、立法公平原则的实现 立法要实现其目的，公平是其不可或缺的。那 么如何让立法公平的思想贯穿于整个立法的过程 中呢？可以从以下几个方面来努力。 （一）转变立法观念 我国的法律制度在传统上属于中华法系，“重 义轻利”的社会正义观，“大权独揽、小权分散”的权 利理念及“官本位”等思想在法文化中根深蒂固，这 些因素都遏制了法律公平正义的理论的萌芽与生 长。特别是我国法理界在某些方面依然受“左”倾意 识形态的影响，强调法律之强制性与暴力性，漠视 法律之公平正义性的某些论断，一直被作为法理学 理论中法律的经典定义加以信奉和阐述。因此，在 公平具体体现于法律之前，转变立法观念是很重要 的。但是立法观念的转变也在于实体法的规定，两 者是相辅相成的。 （二）在《立法法》中直接规定立法的公平原则 这种原则应具体包含两方面的内容： １．立法程序的公平。从实质上来看，立法程序 乃是不同的利益群体借助立法程序的制度设置依 照一定的程序展开“博弈”的过程，也是立法机关的 成员依据多数议决的规则进行民主决策的过程。０ 立法程序的公平性，首先要求立法程序能够有效接 受一切相关因素的影响，其次是要求立法程序能够 达到充分吸纳相关因素的影响。因此，在立法的过 程中，应当有～套具有严密逻辑性的立法程序，在 保证法律体系内部完整性的同时，充分吸收相关因 素，做到立法程序的公正性。 ２应法实体的公平性。立法的公平原则不仅要 求程序上的公平，也包含相关实体问题的公平性。 其一，立法主体的公平性，要求立法权主体能够真 正代表选民的利益与国家利益，正确对待立法所调 整的各种利益关系，不得有内心的偏私或偏见；其 二，立法参与主体的平等性，要求立法程序能够充 分吸纳立法法案所涉及到的利害关系人的意见，他 们的意见能够在立法程序中平等地得到表达；其 三，立法过程的民主性与公开性，要求立法机关成 为真正遵循民主决策原则的机关，他们关于立 法法案的不同意见能够通过公开的程序得以表达 和质辩，最终由全体成员通过对数决议的民主原则 予以权衡与抉择。 当然，这些内容不能都由《立法法》进行规定， 法律可以对其进行解释，学者也可以对其进行理论 分析，尽量完善其内容，最大实现其作用。 （三）相关的保障措施 权利的实现在于救济。一项权利的实现如果没 有相关制度的保证，只能成为一纸空文。《立法法》 虽然规定了立法的公平原则，但是在执行过程中还 是需要相关制度的保障。 １．建立和完善立法审查制度。成立相关的立法 审查机关，其权限和职责受到和法律的严格限 制，其人员的组成也应当经过严格的筛选。其职责 的内容有两个方面：一是在法律制定但是没有颁布 前，按照一定的标准对其各项指标进行审查，发现 不妥之处可以提交立法机关进行修改，并附上修改 原因和修改意见；二是密切关注具体法律条文在现 实中的适用，因为随着情势的变化，法条规定的有 些内容将会丧失作用，有些甚至会出现有违法律精 神和社会公正的反作用。审查机关可以及时的提出 修改意见，缓解法的滞后性。 ２．强化立法听证制度。立法程序中的听证制 度，指立法机关为获取立法信息，谋求立法公正，而 在立法审议过程中邀请法案的利害关系人到现场 陈述意见，以备立法参考的程序制度。我国现行《立 法法》对立法听证制度进行了规定，但是不够全面 和具体，再加上这一制度尚属初创，民众对它的了 解还有待深入，其实施机制还有待于进一步发展和 完善。在完善的过程中，要注意两个方面：一是要确 保立法利害关系人成为听证参与人员，二是要真正 做到立法听证笔录的效力得到发挥。 ３．完善立法的信息公开制度。立法信息的公开 本身就是立法程序公平的内在要求，立法程序的每 一个阶段所产生的问题、争议都通过立法信息公开 的方式传达给民众，在借助于一定的信息反馈机制 影响立法法案本身，这有助于实现立法的民主性， 有可以增强立法本身的公正性于权威性。 ４．建立立法回避制度。英国思想家洛克曾言： “如果同一批人拥有制定和执行法律的权力，这就 会给人们的弱点以极大的诱惑，使他们动辄要攫取 权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法 律，并且在制定和执行法律时，使法律适合他们自 己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不 相同的利益，违反了社会和的目的。”＠笔者认 为要克服如“部门立法”等这些立法不公现象，必须 建立“立法回避”制度。０ ５。适当调整会期制度。从我国的立法实践来 看，我国的人们代表大会每年仅召开一次会议，会 期仅有十多天，而其常设机构每两个月召开一次会 议，每年总会期只有五十多天。与西方国家议会每 年两百多天的会期相比，我国的权力机关及其常设 机关会期过短，显然是制约权力机关正常行使立法 权的一个重要因素。而时间是程序的一个必备要 素，没有充裕的时间保障，就难以确保立法机关的 成员之间展开理性、充分的交流与讨论。 ６．推行立法助理制度。其产生的原因在于：在 现代社会中，法律本身应具备高度抽象的“形式理 性”特征，才能使法律具有可预测性与可操作性。＠ 这要求立法者应具备高深的法律专业理论素养，而 立法机关的组成成员大都为民选产生的议员或代 表，缺乏专业的法律素质。因此根据我国的国情，在 一定范围内、有选择地推行立法助理制度是具有必 要性的。 注释： ①⑦朱力宇，张曙光．立法法［Ｍ】，中国人民大学出 版社，２００１：７３，１９． ②冯书泉．关注弱势群体，务实健康发展 科学社 会主义。２００４（３）． ③张文显．法理学［Ｍ】．高等教育出版社，１９９９：２５１． ④公丕祥．法理学［Ｍ】．复旦大学出版社，２００２：９３． ⑤⑧孙国华，朱景文．法理学【Ｍ］．中国人民大学出版 社，２００４：６７，３２． ⑥庞凌．中国的立法公平及其保障机制Ⅱ】．南京社会 科学，２００７（０９）． ⑨【古希腊】亚里士多德．政治学［Ｍ】．商务印书馆， １９８１：１６９． ⑩张恒山．略论制度正义——执政党的至上价值目 标Ⅱ］冲校学报，２００７，１１（４）． ⑩齐延平．论社会基本制度的正义ＩＪ］．北方法学， ２００７（０４）． ⑩［美］约翰・罗尔斯．正义论［Ｍ］．中国社会科学出版 社，１９９８：２９２． ⑩⑩⑩宋方青，周刚志．论立法公平之程序在中国 的构建Ⅱ］厦门大学学报，２００７（０１）． ⑧［英］洛克．论（下篇）【Ｍ】．商务印书馆，１９６４． 参考文献： ［１］朱力宇，张曙光．立法法［Ｍ】．中国人民大学出版 社。２００１． ［２］冯书泉．关注弱势群体，务实健康发展Ⅱ】．科学社 会主义。２００４（３）． ［３］张文显．法理学［Ｍ］．高等教育出版社，１９９９ ［４］公丕祥．法理学［Ｍ］．复旦大学出版社，２００２． ［５］［９］孙国华，朱景文．法理学［Ｍ】．中国人民大学出 版社，２００４． （６］庞凌．中国的立法公平及其保障机制Ⅱ】．南京社 会科学，２００７（０９）． ［７］宋方青，周刚志．论立法公平之程序在中国的构 建Ⅱ］．厦门大学学报，２００７（０１）． ［８］［美】约翰・罗尔斯．正义论［Ｍ】．中国社会科学出版 社。１９９８． ［１Ｏ ３［￣希腊】亚里士多德．政治学［Ｍ】．商务印书馆， １９８１
