互联网企业不正当竞争的司法认定研究——以视频广告与屏蔽软件之

吉林工商学院学报

JOURNALOFJILINBUSINESSANDTECHNOLOGYCOLLEGE

Vol.35,No.6Dec.2019

互联网企业不正当竞争的司法认定研究

——以视频广告与屏蔽软件之争为视角

董宇

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

[摘要]互联网竞争日益激烈，而互联网存在的浅门槛、易外溢倾向使得互联网企业间的摩擦更加多样复杂，正确认定互联网不正当竞争就尤为重要。当下众多判例表明倾向保护广告商，且因为存在损害关系而认定不正当竞争，这也表明法官担心打破现状将损害公共利益。这表明法官受“现状偏见”影响较深，在认定互联网不正当竞争时缺乏合理性，以及存在一些看似合理却是与案件无关的担忧。在互联网领域，应审慎认定互联网主体权益，正确认识互联网竞争技术中立，主观恶之判断更是成为关键因素。[关键词]互联网企业；不正当竞争；广告屏蔽；广告模式[中图分类号]D922.294[投稿日期]2019-10-23

[作者简介]董宇（1995-），男，安徽阜阳人，安徽大学法学院硕士研究生，研究方向为经济法。

[文献标识码]A

[文章编号]1674-3288（2019）06-0092-05

在互联网的基础上，经济模式及商业模式日新月异，众多行业和领域中不可避免地存在相互倾轧的竞

争地带，从而出现了跨行业的竞争现象。从反不正当竞争视角来看，互联网企业之间的倾轧行为该如何定性尤为重要，而视频网站商业模式之争对互联网企业竞争具有代表性的研究价值。在我国司法实践中，多数判例表明，明确适用《反不正当竞争法》中的一般条款来对视频网站商业模式加以保护。但随着近期几起与以往截然不同判决的作出，以及新修订的《反不正当竞争法》的生效施行，互联网竞争界限的确定又重新成为了争议的焦点。何种情况下为混乱的丛林竞争，何时构成不正当竞争，何时又属于基于技术中立前提下的合理竞争，明确这些相关行为的界限，不仅有利于对互联网企业纠纷的解决，更能推动互联网企业在合理界限内提高技术竞争力。

一、互联网企业不正当竞争的司法认定现状

1.法官倾向于保护广告商业模式

支撑保护互联网视频企业的广告商业模式的理论主张有两种，“保护说”是其中之一。视频网站商业模式本身虽然并不直接构成竞争法保护对象或者保护的客体，但以该商业模式为支撑的网站经营者商业利益是应当受到保护的，据此，其他软件开发公司针对视频网站的广告商业模式进行屏蔽或利用的行为，应当被推定构成不正当竞争[1]。

与“保护说”有着密切关系的另一主张是“对价关系说”。该类支持保护广告商业模式的学者认为，用户获取免费视频资源与观看广告存在着对价关系，在经营者提供免费视频服务的前提下，法律应当保障视频公司借助用户观看广告而获取利益，这种保护不仅具有必要性，也具有合理性[2]。

在合一诉金山案中，法官认为合一公司经营的优酷网采用贴片广告加免费视频经营模式，是当前国内外视频网站普遍采用的商业模式，尽管会给观众在观看体验上带来各种不便，但这确是观众为获取免费视频资源所应当付出的合理对价，这也是网络视频公司能够通过互联网盈利的重要运作模式。给观众带来的各种不便，都不能成为广告屏蔽软件制作者的正当理由立足之处。而且认为，浏览器作为浏览网页的工具，把目标网页的真实信息全面展示给用户是浏览器软件所应当坚守和忠实的本业功能，除非有特殊合

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法理由，不应当对网页进行不必要的增加、删减或改变。

2.因存在损害而认定不正当竞争在合一诉金山案中，认定了金山公司与合一公司之间存在竞争关系。认为，在当前互联网经济模式下，行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍，对竞争关系的理解则不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系，而应着重从是否存在以争夺客户群体、交易机会等市场资源为载体的竞争利益的角度出发进行考察。

我国《反不正当竞争法》的立法目的是保障市场竞争秩序，鼓励并保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，在维护竞争秩序的前提下，经营者的权利和消费者的权益都应当得到法律的保护。对于互联网地带而言，相较于实体竞争环境更为灵活和多变的经营发展模式，让各个互联网商业主体的利益更为复杂地交织在一起，难以剥离。客观而言，公平、自由的竞争环境有利于互联网企业获得最大的发展机会，同时，互联网企业也应尽量保持“互不干扰”的边界，除非有特殊合法理由的情形，互联网商业主体的商业模式不应当以倾轧或者损害其他商业主体的经营活动为前提。

基于此种认知的背景下，在合一诉金山案中，法官认为尽管包括优酷在内的众多互联网视频网站存在强制用户观看广告、广告时长过长、无法跳过等问题，而用户对此也多有不满，但是商业模式的优劣理应通过市场选择来进行，而不应该由其他竞争者以倾轧、破坏的“丛林式”竞争方式进行评判[3]。而浏览器公司通过向用户宣传自己有屏蔽特定视频公司广告的功能，此亦有“搭便车”或“不劳而获”之嫌疑。

3.担忧打破现状将损害公共利益当下，应用于互联网的软件技术纷繁复杂，互联网能够提供给用户的产品和服务也多种多样。互联网技术作为工具手段，具有价值中立性，但是当软件技术直接反映了使用人的意志，就成为了侵夺他人商业利益的有力武器。合一诉金山案中，法官认为，视频网络的广告无处不在，令很多消费者难以忍受，通过浏览器过滤掉视频广告确实可以令用户有更好的观影体验，但是法律在对这一问题进行评价时，不能光看到用户群体的诉求，也要看到互联网视频企业强制投放广告的正当性，企业通过广告的投放来减少自己运营的成本，法律应当着眼于全体经营者消费者共同的、长期的、稳定的利益。倘若金山公司的猎豹浏览器通过技术手段将视频广告屏蔽之后，可以为社会公众提供替代性的产品——无需观看广告并且同样优良、丰富的视频资源，即属于其竞争优势，那么此种行为就无可厚非，但实际上显然并无此种优势。法官认为，目前这种广告加免费视频的模式，是目前我国、国际通行的，也是最通用的互联网视频经营模式，若允许第三方软件强行屏蔽视频广告，将会严重损害互联网企业的利益，在长期的发展中，互联网企业会通过更多方式将企业运行成本转嫁到消费者身上，最后遭受实际损害的仍旧是消费者。根据两害相权取其轻，虽然现阶段的广告存在相当多让人不满意的地方，但从长远角度，不应当为了满足当下消费者的福利而简单粗暴地破坏传统互联网视频模式，而应当通过正当的市场竞争手段来促使其完善。

二、影响互联网企业不正当竞争的司法认定因素

1.法官判案受“现状偏见”影响较深

法官在分析保护的目的时，过于强调和侧重视频网站商业模式利益受保护性与广告屏蔽行为的法分析，甚少有从竞争行为正当性的实际出发来对涉案竞争行为加以界定。

从多数案件的判决中可以看出，法官有一种保持现状的偏向，除了近期的世界星辉公司与腾讯公司案、广州唯思公司与快乐阳光公司案之外，此前较长时期内，在审理此类互联网纠纷时，均偏向一种思考模式和认知习惯，比如坚持“对价关系说”就是一种典型的表现。

对于这种“对价关系说”，提供免费视频与强制观看广告之间是否真的是对价关系，尚值得推敲。“强制观看的视频贴片广告”可以说与“提供更好的服务”之间存在因果关系，但“强制观看的视频贴片广告”与“互联网视频公司获利”之间，不能肯定存在完全的因果关系，只能肯定存在关联关系。

再从互联网视频公司的发展历程来分析“免费+广告”模式。21世纪早期互联网刚普及的阶段，中国互联网的知识产权保护意识和氛围都极其淡薄，此时互联网公司可以从网上搜集大量的免费资源，上传到自己的视频网站中供人观看，且自己上传越多的视频资源，自己网站的流量就越大，就能获得更多的发展机会，但那个时候尚未出现视频中的贴片广告，各家公司都是将广告放在网站的边角。

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随着对互联网知识产权保护的重视，网络资源不再唾手可得，互联网视频的模式也随之发生了变化。

表1互联网视频发展对比

早期互联网视频企业

视频资源获取成本组成收益模式广告设置模式

网络资源下载

人工+服务器设备+宣传等维持公司运营的成本广告视频网站边角

正版授权

人工+服务器设备+宣传等维持公司运营的成本获取视频资源授权成本广告+会员费+点播费视频贴片广告非会员不可主动关闭

当下互联网视频企业

广告可否选择关闭可主动关闭

从表1对比中可以发现，消费者在付出了时间成本+资金成本后，仍旧享受和早期无太大差别的服务，显然“观看广告是消费者享受服务的对价”这一论断难以立足。

在难以肯定对价关系的基础上，破坏“免费+广告”这一商业模式并不绝对等同于侵害了视频网站经营者的法定权益。本质上商业模式仅为经营者提供了一种盈利方式，而相关视频网站经营者对于商业模式本身并不享有相关权利，那就更难有保护之说[4]。

2.互联网不正当竞争认定缺乏合理性不同于传统实体行业，互联网呈现出利益链条互相交叉、跨行业壁垒难度显著下降的特点，如几年前美团、饿了么等以送外卖为业务，如今已经在自己大量用户群体所带来的庞大数据基础上，开始发展医疗、旅游、线上超市等服务。再举一例证明互联网行业的交织特点，基于12306的网上火车票售卖功能，众多第三方平台推出了有偿代为刷票的服务，其中送外卖的美团也是主要角色之一。

视频网站使用的对视频资源免费但是支付时间成本的模式具有正当性，被人所普遍接受，但是现存的、稳定的商业模式不代表不能够被第三势力所冲击。换位思考互联网视频企业，它本身又何尝不是对有线电视、数字电视传统行业的一种冲突呢？但这并没有造成市场本身难以调节到需要依靠司法力量来进行制止的地步，甚至是引导传统的电视行业自发进行改造，从频道的品牌特色，到特色节目，到独有IP，电视行业依靠自己的力量仍旧在当今人们的娱乐方式中占据重要地位。

在这个有用户、有流量就是有金钱的互联网时代，基于互联网行业浅壁垒的特点，互联网公司都有十足的外溢其经营领域的可能性和动机，所以自然倾向抓住中意领域对手的不足来做文章。再观视频公司，近年来，视频公司的广告愈发恶劣，从最开始的网页边框式广告，到现在的视频贴图广告，从最开始还对投放的广告做谨慎抉择，到现在充斥网络的“屠龙宝刀”等口水、低级广告。在此种背景下出现的广告屏蔽软件，无疑是消费者维护自身权利的一件强有力工具，我们不能因为浏览器公司所提供的功能干扰了视频公司的“当下”，而就断定浏览器公司为恶意的不正当竞争，这是一种武断的、也是司法人员逃避司法正当的表现。

3.看似合理但却是与案情无关的担忧部分法官与学者担忧，放任广告屏蔽行为将会引发屏蔽与的“军备竞赛”，最终引发一种“有破无立”的恶性竞争[5]。但是观察之前的国外先例可知，众多视频网站在广告屏蔽软件的压力之下纷纷主动改变了投放广告的，比如推出提供广告跳过功能的服务，目前我国绝大多数互联网视频公司也都推出了会员服务，该服务主要就是针对跳过广告功能；或者将广告在视频中的某一处不影响观影的位置，众多电影与视频不会在第一时间进入高潮阶段，这种不影响直接观影且在影片初期平缓阶段投放的非强制广告，不仅不会带来观影的不便利，还会最大程度减少对投放广告的反感。

如腾讯公司与世界星辉公司案一审判决中所阐述，作为市场经济条件下自由竞争的产物，商业模式应当让优胜劣汰的市场机制决定其命运，合法的商业模式也不能免于正当竞争。如果采用一般侵权的构成理论来保护现存商业模式，就使得现存商业模式获得了“权利级”的待遇，这不仅不利于互联网领域的自由竞争，还扼杀了技术创新的动力，让互联网领域固化，现存利益既得者的利益领域变成了不可侵犯的领域，这本质上不符合自由竞争的要求[6]。

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又有法官提出，破坏了当下的广告模式会使消费者在未来付出更多的代价。但是这种担心的问题真的存在吗？这种担忧有必要通过国家司法的力量来进行控制吗？至少基于前文对不正当竞争所保护关系的分析可以认为，法律应当以更为开阔的视野去看待互联网企业竞争行为，不要在一种现象刚新兴的时候就急于扼杀。对于金融等重点互联网领域，给予再多的关注都未尝不可，但是在互联网服务业，法律应当给予更多的空间与宽容。

对于广告屏蔽软件，观众群体的反应可以说是狂热支持，由此可见多年来视频网络公司所投放的广告已经惹嫌到了一种难以忍受的地步。群众虽然希望利己，但也不是完全盲从。从2019年执行的垃圾分类来看，群众普遍认为“功在当下，利在千秋”，同样带来的麻烦，垃圾分类是在可忍受的合理范围内，所以大家接受也认可。反不正当竞争法在法律中特地强调亦要保护消费者的合法权益，所以诸多法官的“未来可能损害观众利益论”，不仅是对未来的片面推断，而且连推断根据都是不存在的。反之不如说，参考电视行业之先例，一定条件下允许消费者使用广告屏蔽软件，当该功能在视频领域起到重要竞争作用时，视频网站会主动优化自己的广告模式，投放精简、精良的广告，当这种“广告同感”降低到可忍受，甚至是无同感时，消费者自然也不愿意去操作麻烦且不稳定的广告屏蔽软件。

三、审慎认定互联网企业不正当竞争

对于一种关系是否构成不正当竞争，首先要考虑是否存在竞争关系，但竞争关系的认定不应当采用狭释，应选择广释或是不以竞争关系作为不正当竞争的要件。其次，对于是否构成不正当竞争，不能以损害作为判断标准，而是从商业基本原则和商业道德两个角度进行考虑，原告的商业利益损害与被告行为的正当与否无关。同时，观众并不负有观看广告的义务，“免费+广告”商业利益也没有特殊的法益亟待保护，故这种商业模式不应当由法律进行保护，交由市场竞争决定更加公平创新。最后，浏览器公司并不具有故意引诱的意图，故也可构成技术中立条款。

1.审慎认定互联网主体的权益新修订的《反不正当竞争法》第十二条，“恶意对其他经营者合法的网络产品或者服务实施不兼容”是未来对互联网竞争规制的重要红线，该规定标示出法律所要禁止的是严重影响经营者研发的网络产品的完整性、流畅性，损害用户使用体验，用户的自主选择权的网络不正当竞争行为，对于此类行为严重影响了网络竞争秩序，将其列为不正当竞争是合理合法的。

应当正确区分“权益”与“权利”两者的界限，权益有着比权利更广泛的涵义，它不仅存在于法律的规定，还更多包含在日常生活之中，是法律所无法穷尽的。因为权益具有一定程度的不确定性，所以并不能说任何权益都应当受到法律的保护，也并非任何权益都是不可侵犯的。不区分主观上是故意还是过失，无差别地对权益进行保护，这无论是在实体竞争方面还是在互联网虚拟竞争方面，都是难以接受的。法律在对互联网主体所享有的权益进行保护之前，必须以合法性、合理性、必要性为大前提，其中必要性是最为重要的，只有在必要的情形下，法律才可以插足竞争者之间的行为。

互联网行业划分细化、业务交叉重合，不能期待一个互联网经营者不受到相关行业经营者的影响，也不能期待一个互联网公司的经营模式不受到其他公司业务开发拓展的影响，互联网经济发展好似一个加速的实体经济发展，在实体经济里是温水煮青蛙式的商业竞争，在互联网竞争里就变成了油锅里滴入一滴水，换言之，互联网商业模式之间的竞争呈现出迅速、爆炸式的反应效果，这是互联网经济正常的表现特点，正因为此不能再简单地用“商业模式的优劣理应由市场选择决定”来否定互联网的市场选择竞争，而将其视为破坏性的丛林方式，同样都是商业竞争，只不过传统商业模式优胜劣汰是小火慢炖，互联网则为油锅加水。我们真正应当注重的是竞争者的主观目的之恶，这才是区分互联网不正当竞争之实质。

2.正确认识技术中立

技术中立原则有两层含义，一是应当平等对待各种技术，使各项技术在市场竞争中大浪淘沙优胜劣汰，从而推动技术发展；二是企业所可以援引的一项抗辩事由，当某类物品既可以被用于合法用途，也可以被用于侵权用途，那么不能仅仅因为该类物品有可能被他人用于侵权用途而推定提供者“应当知道”他人侵权，更不能以此要求承担帮助责任或替代责任，也即“实质性非侵权用途”规则[7]。

在金山与合一案件中，二审法官认为，猎豹浏览器所具有的视频广告过滤功能是诱使用户对优酷广告

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进行屏蔽的直接诱因，但是基于技术中立的观点，浏览器公司是否存在引诱行为，应当着眼于浏览器公司的主要宣传点和功能点[3]。就浏览器行业而言，为了保障用户使用体验和安全，该行业必然要求浏览器具有针对特定范围的恶意广告的屏蔽能力，这是技术上绕不开也不可替代的行业规则，猎豹浏览器针对广告屏蔽功能亦是由网络用户自主选择开启或关闭，而且该功能也不是一经安装就自动开启，需要用户的自主选择，在查明事实时也认可了猎豹浏览器所主张的这一事实。由此而判断，在此案件中，显然是欠缺明显的引诱行为。

3.将主观恶之判断作为关键因素在技术中立的基础上，主观之恶就成了判断互联网不正当竞争的关键因素。主观的目的需要通过客观来证明，互联网企业的行为与其核心经营模式的关联性就成了绝佳的判断依据。

合一诉金山案中，优酷网站声称免费加广告是互联网视频运营商核心的运营模式和重要的盈利手段，猎豹浏览器的针对性屏蔽广告功能损害了自己的核心模式。但同样的，浏览器行业也有自己的运营和盈利模式，浏览器应当给用户展示相关网站内的真实信息，除有特殊需要外，不得增加、删减或者改变访问网页向用户提供的服务内容。在这基础要求之上，想要形成浏览器用户粘性，就必须不断增强自家浏览器软件的便捷性和流畅性，给用户营造良好的网络体验，这就使得对网站的恶意广告、恶意弹窗进行屏蔽成为了理所当然的技术发展方向，故浏览器方属于“核心模式的正当延伸”。

《互联网终端软件服务行业自律公约》第十九条：“除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。”依据此规范来判断，包括优酷在内的国内视频网站巨头，基本都稳稳地符合恶意广告的标准。举例来说明，视频暂停后，用广告包围“继续播放按钮”，使得用户极为容易错误跳转广告页面；在视频左右下方插入浮窗广告，虽然可以关闭，但是关闭按钮要么极为不显眼，要么在关闭按钮极为不显眼的同时，在广告贴图中插入一个显眼的关闭按钮，使得一般用户不认真辨认就会错误跳转广告页面。故可判断视频公司有“权利滥用”之嫌，当他方来干扰此种特点的业务时，不仅难以断定他方有主观之恶，而且也不能肯定此业务本身就百分百值得法律保护。

消费者在消费的过程中享有充分的选择权和知情权，这些权利应当也是消费者核心的权利之一。在对互联网竞争行为认定时，也应当从保护消费者利益的角度出发，尊重消费者的选择权，当一方主观上是为了自己的核心竞争领域所做的努力，并且没有损害消费者的选择权时，方可肯定这种行为不存在不正当竞争的恶意。

[参考文献]

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[责任编辑：董建军]

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