2014年司法考试刑事诉讼法试题、参及解析

刘中欣

（中国大学刑事诉讼法学博士）

试卷二

一、单选题

22．社会主义法治公平正义的实现，应当高度重视程序的约束作用，避免法治活动的任意性和随意化。据此，下列哪一说法是正确的？

A．程序公正是实体公正的保障，只要程序公正就能实现实体公正

B．刑事程序的公开与透明有助于发挥程序的约束作用

C．为实现程序的约束作用，违反法定程序收集的证据均应予以排除

D．对复杂程度不同的案件进行程序上的繁简分流会程序的约束作用

【参】B

【解析】A的错误在于后半句话“只要程序公正就能实现实体公正”，即使程序公正，实体也不一定就公正。

C的错误在于，排除违反法定程序收集的证据确实有助于实现程序的约束作用，但并非都要排除，C项说法过于绝对。

D项的说法刚好与正确说法相反，应当说，对复杂程度不同的案件进行程序上的繁简分流有利于发挥程序的约束作用。

23．社会主义法治要通过法治的一系列原则加以体现。具有法定情形不予追究刑事责任是《刑事诉讼法》确立的一项基本原则，下列哪一案件的处理体现了这一原则？

A．甲涉嫌盗窃，立案后发现涉案金额400余元，机关决定撤销案件

B．乙涉嫌抢夺，审查起诉后认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，决定不起诉

C．丙涉嫌诈骗，审理后认为其主观上不具有非法占有他人财物的目的，作出无罪判决

D．丁涉嫌抢劫，审查起诉后认为证据不足，决定不起诉

【参】A

【解析】BCD三项都不属于具有法定情形不予追究刑事责任的情形，B项是酌定不起诉，C项是不符合犯罪构成要件，D项是证据不足不起诉。

24．关于刑事诉讼构造，下列哪一选项是正确的？ A．刑事诉讼价值观决定了刑事诉讼构造

B．混合式诉讼构造是当事人主义吸收职权主义的因素形成的

C．职权主义诉讼构造适用于实体真实的诉讼目的 D．当事人主义诉讼构造与控制犯罪是矛盾的

【参】C

【解析】本题对于理论的理解水平要求较高。

A项的错误在于，刑事诉讼目的决定了刑事诉讼构造。

B项的错误在于，混合式诉讼构造是职权主义吸收当事人主义的因素形成的。

D项的错误在于当事人主义诉讼构造与控制犯罪并非是完全矛盾的，只是单纯采取当事人主义的诉讼构造会抑制控制犯罪功能的发挥因而存在弊端。

25．关于被害人在刑事诉讼中的权利，下列哪一选项是正确的？

A．自公诉案件立案之日起有权委托诉讼代理人

B．对因作证而支出的交通、住宿、就餐等费用，有权获得补助

C．对作出的强制医疗决定不服的，可向作出决定的申请复议一次

D．对作出的附条件不起诉决定不服的，可向上一级申诉

【参】D

【解析】A项的错误在于，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起有权委托诉讼代理人，而不是自立案之日起。

B项的错误在于，根据《刑事诉讼法》第六十三条的规定，“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”证人才有权对因作证而支出的交通、住宿、就餐等费用获得补助，被害人没有这个权利。当然也许有人会说，《刑事诉讼法》第一百二十五条规定：“询问被害人，适用本节（询问证人）各条规定。”这是否意味着被害人等同于证人？事实上，《刑事诉讼法》第一百二十五条的规定仅仅意味着询问被害人时的程序规定完全适用询问证人的程序规定，但并不意味着被害人与证人的实体权利、地位完全相同。

C项的错误在于，对作出的强制医疗决定不服的，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属可以向上一级人民申请复议，而不是向作出决定的申请复议。

D项有超纲的嫌疑。该项的做题依据是全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条第二款的解释（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）。该解释是新增司法解释，并没有被纳入大纲所列的考试

范围。该解释规定：“全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑事诉讼法第二百七十一条第二款的含义及被害人对附条件不起诉的案件能否依照第一百七十六条的规定向人民起诉的问题，解释如下：人民办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见。被害人对人民对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民申诉，不适用刑事诉讼法第一百七十六条关于被害人可以向人民起诉的规定。”不过还好没有考新增的“被害人对人民对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民申诉，但不可以向人民起诉”这个知识点，如果考这一点就完全超纲了。至于D项考察的“可以向上一级人民申诉”这一点，根据《刑事诉讼法》第176条的规定也可以作出。

26．钱某涉嫌纵火罪被提起公诉，在法庭审理过程中被诊断患严重疾病，判处其有期徒刑8年，同时决定予以监外执行。下列哪一选项是错误的？

A．决定监外执行时应当将暂予监外执行决定抄送 B．钱某监外执行期间，应当对其实行社区矫正

C．如钱某拒不报告行踪、脱离监管，应当予以收监

D．如作出收监决定，钱某不服，可向上一级申请复议

【参】D

【解析】根据《刑事诉讼法》第255、256、257、25的规定，ABC三项均正确。

D项的错误在于“最高法解释”第433条规定：“人民收监执行决定书，一经作出，立即生效。”因此D项中的“向上一级申请复议”没有法律依据。

27．关于证据的关联性，下列哪一选项是正确的？ A．关联性仅指证据事实与案件事实之间具有因果关系 B．具有关联性的证据即具有可采性

C．证据与待证事实的关联度决定证据证明力的大小 D．类似行为一般具有关联性

【参】C

【解析】A项的错误在于，“证据与案件事实相关联的形式是多种多样、十分复杂的。其中最常见的是因果联系，即证据事实是犯罪的原因或结果的事实;其次是与犯罪相关的空间、时间、条件、方法、手段的事实。它们或者反映犯罪的动机，或者反映犯罪的手段，或者反映犯罪过程和实施犯罪的环境、条件，或者反映犯罪后果，还有反映犯罪事实不存在或犯罪并非犯罪嫌疑人、被告人所为等。”（三大本卷二第328页）可见，关联性不仅仅表现为证据事实与案件事实之间具有因果关系。

B项错误的原因在于，“关联性是证据被采纳的首要条件。没有关联性的证据不具有可采性，但具有关联性的证据未必都具有可采性，仍有可能出于利益考虑，或者由于某种特殊规则，而不具有可采性”。（三大本卷二第343页）

C项正确，原因在于，“证据的关联性是证据证明力的原因。所谓证明力，是指证据所具有的对案件事实的证明作用，也就是证据对证明案件事实的价值。证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小，取决于证据本身与案件事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。一般来说，如果证据与案件事实之间的联系紧密，则该证据的证明力较强，在诉讼中所起的作用也较大。”（三大本卷二第328页）

D项错误的原因在于，“一般规则是，被告人在其他场合的某一行为与他在当前场合的类似行为通常没有关联性。”（三大本卷二第343页）

28．下列哪一选项所列举的证据属于补强证据？ A．证明讯问过程合法的同步录像材料

B．证明获取被告人口供过程合法，经侦查人员签名并加盖公章的书面说明材料

C．根据被告人供述提取到的隐蔽性极强、并能与被告人供述和其他证据相印证的物证

D．对与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言的真实性进行佐证的书证

【参】D

【解析】所谓“补强证据”，是指用以增强另一证据证明力的证据。一开始收集到的对证实案情有重要意义的证据，称为“主证据”，而用以印证该证据真实性的其他证据，就称之为“补强证据”。补强证据规则，是指为了防止误认事实或发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力，才能被法庭采信为定案根据。一般来说，在刑事诉讼中需要补强的不仅包括被追诉人的供述，而且包括证人证言、被害人陈述等特定证据。A项是证明讯问过程合法的主证据而不是补强证据。

“最高法解释”第101条第2款规定：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”既然这些说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据，这就表明这些说明材料本身就是需要用其他证据补强的证据，因此B项本身不能作为补强证据。

C项迷惑性极强，因为考生会隐隐约约地记得“最高法解释”第106条的规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”然后就误以为C项正确。C项与“最高法解释”第106条的规定相比，缺少了“排除串供、逼供、诱供等可能性的”这个条件，因此不够精确。对于C项，正确的做题思路应当是，“补强证据必须满足以下条件:(1)

补强证据必须具有证据能力。(2)补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力。设立补强证据的重要目的就在于确保特定证据的真实性，从而降低误认风险，如果补强证据没有证明价值，就不可能支持特定证据的证明力。当然，补强证据的作用仅仅在于担保特定补强对象的真实性，而非对整个待证事实或案件事实具有补强作用。（3）补强证据必须具有的来源。补强证据与补强对象之间不能重叠，而必须于补强对象，具有的来源，否则就无法担保补强对象的真实性。例如，被告人在审前程序中所作的供述就不能作为其当庭供述的补强证据。”（三大本卷二第347页）补强证据必须具有于补强对象的来源，两者之间不能重叠，否则就无法担保补强对象的真实性。因此C项的真正错误的原因是C项与补强对象被告人供述的来源相同，因此不能作为补强证据。

【关于证人证言的补强，“最高法解释”第109条规定，下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信:(1)生理上、精神上有缺陷对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；(2)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。】（三大本卷二第347页）因此，D项属于补强证据。

29．关于鉴定人与鉴定意见，下列哪一选项是正确的？

A．经通知，鉴定人无正当理由拒不出庭的，可由院长签发强制令强制其出庭

B．鉴定人有正当理由无法出庭的，可中止审理，另行聘请鉴定人重新鉴定

C．经辩护人申请而出庭的具有专门知识的人，可向鉴定人发问

D．对鉴定意见的审查和认定，受到意见证据规则的规制

【参】C

【解析】A项迷惑性极强，因为考生会误以为强制证人出庭的规定也适用于鉴定人。《刑事诉讼法》第187条第3款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”《刑事诉讼法》第18规定：“经人民通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民申请复议。复议期间不停止执行。”区别在于：鉴定人无正当理由拒不出庭的，鉴定意见不得作为定案的根据；证人没有正当理由拒不出庭作证的，人民可以强制其到庭。这一点不太好记，记忆的诀窍就是：鉴定人可以替代，如果无正当理由拒不出庭，就不用其鉴定意见，重新鉴定即可；但证人具有不可替

代性，如果其拒不出庭，只能强制其到庭。因强制出庭的规定不适用于鉴定人，A项错误。

B项错误。依据是“最高法解释”第86条：“经人民通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民应当通报司法行政机关或者有关部门。”

C项正确，具有专门知识的人在刑事诉讼中承担的功能就是向鉴定人发问，并就鉴定意见提出意见。

意见证据规则是对普通证人的规制，鉴定人即专家证人是该规则的例外，因此D项错误。

30．未成年人郭某涉嫌犯罪被批准逮捕。在审查起诉中，经羁押必要性审查，拟变更为取保候审并适用保证人保证。关于保证人，下列哪一选项是正确的？

A．可由郭某的父亲担任保证人，并由其交纳1000元保证金 B．可要求郭某的父亲和母亲同时担任保证人

C．如果保证人协助郭某逃匿，应当依法追究保证人的刑事责任，并要求其承担相应的民事连带赔偿责任

D．保证人未履行保证义务应处罚款的，由决定 【参】B

【解析】《人民刑事诉讼规则（试行）》第87条规定：“人民决定对犯罪嫌疑人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人提出保证人或者交纳保证金。对同一犯罪嫌疑人决定取保候审，不得同时使用保证人保证和保证金保证方式。对符合取保候审条件，具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民决定取保候审时，可以责令其提供一至二名保证人：（一）无力交纳保证金的；（二）系未成年人或者已满七十五周岁的人；（三）其他不宜收取保证金的。”《人民刑事诉讼规则（试行）》第90条规定：“采取保证金担保方式的，人民可以根据犯罪嫌疑人的社会危险性，案件的性质、情节、危害后果，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人的经济状况等，责令犯罪嫌疑人交纳一千元以上的保证金，对于未成年犯罪嫌疑人可以责令交纳五百元以上的保证金。”A项错误的原因在于，保证人和保证金不能同时并用。

B项正确，但考生在考场上可能会不确定，可能出现犹豫的理由有二：第一，父亲母亲能当保证人吗？《刑事诉讼法》第67条规定：“保证人必须符合下列条件：(一)与本案无牵连;(二)有能力履行保证义务;(三)享有政治权利，人身自由未受到;(四)有固定的住处和收入。”《刑事诉讼法》第6规定：“保证人应当履行以下义务：(一)监督被保证人遵守本法第六十九条的规定;(二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究

刑事责任。”父亲母亲能当保证人，并且一般情况下也只有父亲母亲才能履行监督保证义务，保证人条件中所要求的“与本案无牵连”是指自身并未参与犯罪行为，而不是指是嫌疑人被告人近亲属这种牵连。第二，考生可能会疑惑：保证人可以多于1人吗？是的，保证人可以是一到二名。

C项较难。依据是“最高法解释”第122条规定：“根据案件事实和法律规定，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果系保证人协助被告人逃匿，或者保证人明知被告人藏匿地点但拒绝向司法机关提供，对保证人应当依法追究刑事责任。”因此C项错在保证人这种情况下只承担刑事责任不承担民事赔偿责任。C项难就难在旧的最高法解释曾经有过让保证人在这种情况下承担民事赔偿责任的规定，但是新的最高法解释删除了该项内容，因此较难。

D项错误，依据是“六机关规定”第14条：“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由机关认定，对保证人的罚款决定，也由机关作出。”因此，保证人未履行保证义务应处罚款的，由机关决定。

31．关于犯罪嫌疑人的审前羁押，下列哪一选项是错误的？ A．基于强制措施适用的必要性原则，应当尽量减少审前羁押 B．审前羁押是临时性的状态，可根据案件进展和犯罪嫌疑人的个人情况予以变更

C．经羁押必要性审查认为不需要继续羁押的，应及时释放或变更为其他非羁押强制措施

D．案件不能在法定办案期限内办结的，应当解除羁押 【参】C

【解析】AB两项都很容易判断，说法正确。

C项错在经羁押必要性审查认为不需要继续羁押的，不是由来释放或变更为其他非羁押强制措施，而应当由“建议予以释放或者变更强制措施”。依据是《刑事诉讼法》第93条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民。”

D项正确，理由是《刑事诉讼法》第96条：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”

自测时本题我做错了，当时选的是D。因为当时记得是有的释放，有的变为取保候审或监视居住，总之不一定都完全释放。没想到出题人太阴险了，因为不管是释放还是变更为取保候审或监视居住，都属于解除羁押了，人家“应当解除羁押”已经包含了这两大类情形。考得真阴、真细啊！

32．韩某和苏某共同殴打他人，致被害人李某死亡、吴某轻伤，韩某还抢走吴某的手机。后韩某被抓获，苏某在逃。关于本案的附带民事诉讼，下列哪一选项是正确的？

A．李某的父母和祖父母都有权提起附带民事诉讼 B．韩某和苏某应一并列为附带民事诉讼的被告人 C．吴某可通过附带民事诉讼要求韩某赔偿手机

D．吴某在侦查阶段与韩某就民事赔偿达成调解协议并全部履行后又提起附带民事诉讼，不予受理

【参】D

【解析】A项错误，李某的祖父母不是其近亲属，因而无权提起附带民事诉讼。依据是“最高法解释”第13：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民不予受理。”

B项错误，依据是“最高法解释”第146条：“共同犯罪案件，同案犯在逃的，不应列为附带民事诉讼被告人。逃跑的同案犯到案后，被害人或者其法定代理人、近亲属可以对其提起附带民事诉讼，但已经从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外。”因苏某在逃，故不应将苏某列为附带民事诉讼被告人。

C项错误，手机应当追缴或退赔，不能通过附带民事诉讼要求赔偿。依据是“最高法解释”第139条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”

D项正确，依据是“最高法解释”第14：“侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经机关、人民调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。”

33．关于期间的计算，下列哪一选项是正确的？

A．重新计算期限包括公检法的办案期限和当事人行使诉讼权利的期限两种情况

B．上诉状或其他法律文书在期满前已交邮的不算过期，已交邮是指在期间届满前将上诉状或其他法律文书递交邮局或投入邮筒内

C．法定期间不包括路途上的时间，比如有关诉讼文书材料在公检法之间传递的时间应当从法定期间内扣除

D．犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，在羁押场所以外对患有严重疾病的犯罪嫌疑人、被告人进行医治的时间，应当从法定羁押期间内扣除

【参】C

【解析】A项错误，依据是“期间的重新计算，是指由于发生了法定的情况，原来已进行的期间归于无效，而从新发生情况之时起计算期间。重新计算期间仅适用于司法机关的办案期限。”（三大本第二卷第382页）

B项错误，依据是“上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期。这就是说，通过邮寄的上诉状或者其他文件，只要是在法定期间内交邮的，即使司法机关收到时已过法定期限，也不算过期。上诉状或其他文件是否在法定期限内交邮以当地邮局所盖邮戳为准。”（三大本第二卷第382页）

C项正确，依据是“法定期间不包括路途上的时间。刑事诉讼法第103条第3款规定，法定期间不包括路途上的时间。有关诉讼文书材料在司法机关之间传递过程中的时间，也应当在法定期间内予以扣除。”这个选项有点儿坑爹啊，我自测时就因为只听说过“法定期间不包括路途上的时间”但从未听说过“有关诉讼文书材料在公检法之间传递的时间应当从法定期间内扣除”而没选C。而且在现行有效的法条里，也找不到“有关诉讼文书材料在公检法之间传递的时间从法定期间内扣除”的具体例子啊。这个没办法了，记住就行了。

D项没有法律依据，错误。

自测时这道题我做错了，我当时选的是B。

34．关于勘验、检查，下列哪一选项是正确的？

A．为保证侦查活动的规范性与合法性，只有侦查人员可进行勘验、检查

B．侦查人员进行勘验、检查，必须持有侦查机关的证明文件 C．检查妇女的身体，应当由女工作人员或者女医师进行

D．勘验、检查应当有见证人在场，勘验、检查笔录上没有见证人签名的，不得作为定案的根据

【参】B

【解析】A项错误，依据是《刑事诉讼法》第126条的规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”

B项正确，依据是《刑事诉讼法》第12的规定：“侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民或者机关的证明文件。”

C项错误，依据是《刑事诉讼法》第130条第3款的规定：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”这是每个男性刑诉辅导老师上课时都会就此开玩笑的一个条文，相信应该没有考生这一项还会做错。

D项错误，依据是《最高人民、最高人民、、部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第26条的规定：“勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证

人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”

35．对孙某敲诈勒索案审查起诉后认为，作为此案关键证据的孙某口供系刑讯所获，依法应予排除。在排除该口供后，其他证据显然不足以支持起诉，因而作出不起诉决定。关于该案处理，下列哪一选项是错误的？

A．的不起诉属于存疑不起诉

B．未经退回补充侦查即作出不起诉决定违反《刑事诉讼法》的规定

C．排除刑讯获得的口供，体现了法律监督机关的属性 D．不起诉后，又发现新的证据，符合起诉条件时，可提起公诉

【参】司法部公布的标准答案是B，但我认为此题无答案。

【解析】A项正确，该案因证据不足而不起诉，属于存疑不起诉。

B项也正确。对于存疑不起诉，《刑事诉讼法》第171条第4款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”《人民刑事诉讼规则（试行）》第403条规定：“人民对于二次退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长或者检察委员会决定，应当作出不起诉决定。人民对于经过一次

退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定。”综合上述条文可以得出结论，未经退回补充侦查，不得作出存疑不起诉的决定。本题中确实未经退回补充侦查，因此违反了该规定。B项说法正确。

C项正确。

D项正确，依据是《人民刑事诉讼规则（试行）》第405条：“人民根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。”

36．刑事审判具有亲历性特征。下列哪一选项不符合亲历性要求？

A．证人因路途遥远无法出庭，采用远程作证方式在庭审过程中作证

B．首次开庭并对出庭证人的证言质证后，某合议庭成员因病无法参与审理，由另一人民陪审员担任合议庭成员继续审理并作出判决

C．某案件独任审判员在公诉人和辩护人共同参与下对部分证据进行庭外调查核实

D．第二审对决定不开庭审理的案件，通过讯问被告人，听取被害人、辩护人和诉讼代理人的意见进行审理

【参】B

【解析】A项的做法是合法的，依据是“最高法解释”第206条：“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民可以准许其不

出庭：(一)在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(二)居所远离开庭地点且交通极为不便的;(三)身处国外短期无法回国的;(四)有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”

B项错误，依据是“依据刑事诉讼法的规定，贯彻直接言词原则，人民应做到以下几点:1.及时通知并保证有关人员出庭。证人出庭作证应作为一般原则，不出庭只能是例外。2.开庭审理过程中，合议庭的审判人员必须始终在庭，参加庭审的全过程。3.所有证据包括法庭依当事人申请或依职权收集的证据，都必须当庭出示，当庭质证。4.保证控辩双方有充分的陈述和辩论的机会和时间。直接言词原则在按普通程序审理的过程中应当严格遵循，而按简易程序审理时可有例外。”

C项正确，依据是“最高法解释”第220条：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明;必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。有关情况，应当记录在案。”

D项正确，依据是《刑事诉讼法》第223条：“第二审人民对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量

刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑的上诉案件;(三)人民抗诉的案件;(四)其他应当开庭审理的案件。第二审人民决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民所在地进行。”

37．关于自诉案件的程序，下列哪一选项是正确的？

A．不论被告人是否羁押，自诉案件与普通公诉案件的审理期限都相同

B．不论在第一审程序还是第二审程序中，在宣告判决前，当事人都可和解

C．不论当事人在第一审还是第二审审理中提出反诉的，都应当受理

D．在第二审程序中调解结案的，应当裁定撤销第一审裁判 【参】B

【解析】A项错误，依据是《刑事诉讼法》第206条第2款：“人民审理自诉案件的期限，被告人被羁押的，适用本法第二百零二条第一款、第二款的规定;未被羁押的，应当在受理后六个月以内宣判。”

B项正确。自诉案件在第一审程序中在宣告判决前可以和解，这一点是常识。但问题是在第二审程序中呢？根据“最高法解释”第333条的规定：“对第二审自诉案件，必要时可以调解，当事人也可

以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的，应当裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决、裁定。”该规定表明自诉案件在第二审程序中也可以和解。

C项错误，依据是“最高法解释”第334条：“第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。”

D错误，依据是“最高法解释”第333条的规定：“对第二审自诉案件，必要时可以调解，当事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的，应当裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决、裁定。”

38．甲乙丙三人共同实施故意杀人，一审判处甲死刑立即执行、乙无期徒刑、丙有期徒刑10年。丙以量刑过重为由上诉，甲和乙未上诉，未抗诉。关于本案的第二审程序，下列哪一选项是正确的？

A．可不开庭审理

B．认为没有必要的，甲可不再到庭

C．由于乙没有上诉，其不得另行委托辩护人为其辩护

D．审理后认为原判事实不清且对丙的量刑过轻，发回一审重审，一审重审后可加重丙的刑罚

【参】B

【解析】A项错误，依据是“最高法解释”第317条的规定：“下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审

理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件;(三)人民抗诉的案件;(四)应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。”

B项正确，依据是“最高法解释”第323条的规定：“开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：(一)宣读第一审判决书，可以只宣读案由、主要事实、证据名称和判决主文等;(二)法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行;对没有异议的事实、证据和情节，可以直接确认;(三)对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭;(四)被告人犯有数罪的案件，对其中事实清楚且无异议的犯罪，可以不在庭审时审理。同案审理的案件，未提出上诉、人民也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。”

C项错误，依据是“最高法解释”第316条的规定：“第二审期间，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉

人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民只对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。”

D项错误，依据是“最高法解释”第327条的规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民补充起诉的以外，原审人民不得加重被告人的刑罚。”

39．甲和乙共同实施拐卖妇女、儿童罪，均被判处死刑立即执行。最高复核后认为全案判决认定事实正确，甲系主犯应当判处死刑立即执行，但对乙可不立即执行。关于最高对此案的处理，下列哪一选项是正确的？

A．将乙改判为死缓，并裁定核准甲死刑 B．对乙作出改判，并判决核准甲死刑

C．对全案裁定不予核准，撤销原判，发回重审 D．裁定核准甲死刑，撤销对乙的判决，发回重审 【参】B

【解析】做题依据为“最高法解释”第352条的规定：“对有两名以上被告人被判处死刑的案件，最高人民复核后，认为其中部分被告人的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的，应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判;认为其中部分被告人的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。”

自测时我选C。此题做错完全是因马虎所致。再次证明：对于司考题，再小心都不为过！

40．甲因邻里纠纷失手致乙死亡，甲被批准逮捕。案件起诉后，双方拟通过协商达成和解。对于此案的和解，下列哪一选项是正确的？

A．由于甲在押，其近亲属可自行与被害方进行和解 B．由于乙已经死亡，可由其近亲属代为和解

C．甲的辩护人和乙近亲属的诉讼代理人可参与和解协商

D．由于甲在押，和解协议中约定的赔礼道歉可由其近亲属代为履行

【参】C

【解析】A项错误，依据是“最高法解释”第49的规定：“被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解。被告人系行为能力人的，其法定代理人可以代为和解。被告人的法定代理人、近亲属依照前两款规定代为和解的，和解协议约定的赔礼道歉等事项，应当由被告人本人履行。”

B项应当是正确的，依据是“最高法解释”第497条的规定：“符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件，被害人死亡的，其近亲属可以与被告人和解。近亲属有多人的，达成和解协议，应当经处于同一继承顺序的所有近亲属同意。被害人系无行为能力或者行为能力人的，其法定代理人、近亲属可以代为和解。”如果非要说B

项错误，唯一的一个吹毛求疵的可能的理由就是被害人死亡的，其近亲属可以与被告人和解而不是“代为和解”，因为被害人系无行为能力或者行为能力人时，其法定代理人、近亲属才是可以“代为和解”。如果果真如此，我觉得这考得也太无聊了，纯属文字游戏，没有任何意义。

C项应当是情理之中之事，但是没有明确的法律依据，而且辩护人和诉讼代理人参与和解协商也仅仅是为了积极促成和解，但他们并没有最终的决定权。因此C项不妥。

D项错误，依据是“最高法解释”第49的规定：“被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解。被告人系行为能力人的，其法定代理人可以代为和解。被告人的法定代理人、近亲属依照前两款规定代为和解的，和解协议约定的赔礼道歉等事项，应当由被告人本人履行。”

自测时本题我选B，我坚持我的选择，对司法部公布的标准答案C保留异议。

41．A市原副马某，涉嫌收受贿赂2000余万元。为保证公正审判，上级指令与本案无关的B市中级一审。B市中级受理此案后，马某突发心脏病不治身亡。关于此案处理，下列哪一选项是错误的？

A．应当由作出终止审理的裁定，再由提出没收违法所得的申请

B．应当由B市中级的同一审判组织对是否没收违法所得继续进行审理

C．如裁定没收违法所得，而马某妻子不服的，可在5日内提出上诉

D．如裁定没收违法所得，而其他利害关系人不服的，有权上诉 【参】B

【解析】A项正确，依据是“六机关规定”第3：“犯罪嫌疑人、被告人死亡，现有证据证明存在违法所得及其他涉案财产应当予以没收的，机关、人民可以进行调查。机关、人民进行调查，可以依法进行查封、扣押、查询、冻结。人民在审理案件过程中，被告人死亡的，应当裁定终止审理；被告人脱逃的，应当裁定中止审理。人民可以依法另行向人民提出没收违法所得的申请。”

B项错误，依据是“最高法解释”第520条的规定：“在审理案件过程中，被告人死亡或者脱逃，符合刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的，人民可以向人民提出没收违法所得的申请。人民向原受理案件的人民提出申请的，可以由同一审判组织依照本章规定的程序审理。”没收违法所得程序不能依职权启动，只能根据的申请才能启动。

CD两项均正确，依据是“最高法解释”第517条的规定：“对没收违法所得或者驳回申请的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民可以在五日内提出上诉、抗诉。”

42．下列哪一选项不属于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的“违法所得及其他涉案财产”？

A．刘某恐怖活动犯罪案件中从其住处搜出的管制刀具 B．赵某贪污案赃款存入银行所得的利息

C．王某恐怖活动犯罪案件中制造爆炸装置使用的所在单位的仪器和设备

D．周某贿赂案受贿所得的古玩 【参】C

【解析】本题的做题依据是“最高法解释”第509条的规定：实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得及其他涉案财产”。

自测时本题我选A。做错的理由是存在知识盲区，根本不知道违禁品也属于“违法所得及其他涉案财产”的范围。

二、多选题

．关于“是静态的刑事诉讼法、刑事诉讼法是动态的”，下列哪些选项是正确的？

A．有关刑事诉讼的程序性条款，构成各国中关于保障条款的核心

B．刑事诉讼法关于强制措施的适用权限、条件、程序与辩护等规定，都直接体现了关于公民人身、住宅、财产不受非法逮捕、搜查、扣押以及被告人有权获得辩护等规定的精神

C．刑事诉讼法规范和了国家权力，保障了公民享有规定的基本和自由

D．关于保障的条款，都要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现

【参】ABC

【解析】做题依据如下：

“刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用，集中体现在与的关系之中。刑事诉讼法与的关系，一方面体现为其在中的重要地位，以至于关于程序性条款的规定成为法治国家的基木标志;另一方面体现为其在维护制度方面发挥的重要作用。

一方面，是有关刑事诉讼的程序性条款在条文中的重要地位。这些体现法治主义的有关刑事诉讼的程序性条款，构成了各国或性文件中关于保障条款的核心。以至于有这种说法:是静态的刑事诉讼法，刑事诉讼法是动态的。程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别，是因为预先存在的程序设计了权力与权利行使的依据和框架，通过预先规定明确的权利和义务，规范法律实施和诉讼参与人的行为，为秩序、公正、自由等价值理念的实现提供了基本前提和条件。从这个意义上说，程序意味着法治主义。

另一方面，是刑事诉讼法在维护制度方面发挥的重要作用。为维护确认的制度和原则，国家制定实体刑法并通过刑事程序对破坏制度而构成犯罪的人予以制裁。同时，国家要确保所保障的公民基本权利，非依法律规定不得侵犯。刑事诉讼直接涉及公民的基本权利特别是人身自由，所以，必须对国家在刑事诉讼中的权力予以。刑事诉讼法就是调整和平衡国家打击犯罪和保障公民人身自由等基本权利相互关系的法律，从而承担防止司法权滥用而保障公民人身自由等基本权利的任务。各国刑事诉讼法律规范中有关强制措施的适用权限、条件、程序，羁押期限，辩护，侦查、审判的原则与程序等规定，都直接体现了或性文件关于公民人身、住宅、财产不受非法搜查、逮捕、扣押以及犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护等规定的精神。也就是说，的许多规定，一方面，要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现;另一方面，要通过刑事诉讼法本身的实施来实现。

不论从保障刑法得以实施的角度讲，还是从刑事诉讼法直接实现规定的作用来看，刑事诉讼法在实现法治国家中的价值都是不容忽视的。尤其是后者，由于刑事诉讼法规范和了国家权力，因而成为保障公民基本和自由的基石。而国家权力得以规范行使与公民基本和自由得以充分保障，正是法治国家的基本标志。”（三大本卷二第272页）

65．关于刑事诉讼基本原则，下列哪些说法是正确的？

A．体现刑事诉讼基本规律，有着深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵

B．既可由法律条文明确表述，也可体现于刑事诉讼法的指导思想、目的、任务、具度和程序之中

C．既包括一般性原则，也包括独有原则

D．与规定具度、程序的规范不同，基本原则不具有法律约束力，只具有倡导性、指引性

【参】ABC

【解析】做题依据如下：

“刑事诉讼法的基本原则，是指反映刑事诉讼理念和目的的要求，贯穿于刑事诉讼的全过程或者主要诉讼阶段，对刑事诉讼过程具有普遍或者重大指导意义和规范作用，为国家专门机关和诉讼参与人参与刑事诉讼必须遵循的基本行为准则。

刑事诉讼法的基本原则，一般具有以下特点:

1.体现刑事诉讼活动的基本规律。这些基本法律准则有着深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵。例如，未经人民依法判决，对任何人都不得确定有罪原则，要求确定被告人有罪的权力由人民统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。这一原则所体现的理念和内涵为法治国家所普遍采纳，也体现了刑事审判活动的基本规律。

2.必须由法律明确规定。刑事诉讼原则可以由法律明文规定，包括或者性文件，刑事诉讼法及其他法律，联合国文件，某些

区域性组织的文件等，也可以体现于刑事诉讼法的指导思想、目的、任务、具度和程序之中。刑事诉讼法的基本原则必须由法律作出明确规定。刑事诉讼法规定的基本原则包括两大类:一类是一般原则，即刑事诉讼和其他性质的诉讼必须共同遵守的原则，如以事实为根据，以法律为准绳原则;公民在法律面前一律平等原则;各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼原则;审判公开原则;保障诉讼参与人的诉讼权利原则，等等。另一类是刑事诉讼所独有的基本原则，如侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则;人民、人民依法行使职权原则;分工负责、互相配合、互相制约原则;犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则，等等。

3.一般贯穿于刑事诉讼全过程或主要诉讼阶段，具有较普遍的指导意义。刑事诉讼法的基本原则是规范和调整整个刑事诉讼程序的原则，适用于刑事诉讼的各个阶段或主要阶段，国家专门机关及其工作人员以及各诉讼参与人都应当遵守。

4.具有法律约束力。基本原则虽然较为抽象和概括，但各项具休的诉讼制度和程序都必须与之相符合。而且，在具体诉讼制度没有作出详细规定的时候，可以直接适用刑事诉讼法的基本原则，即刑事诉讼原则具有弥补法律规定不足和填补法律漏洞的功能。”（三大本卷二第279至280页）

自测时本题我选的是ABCD。做错的原因是存在知识盲区，误以为基本原则是没有法律约束力的。

66．某县破获一抢劫团伙，涉嫌多次入户抢劫，该县审理后认为，该团伙中只有主犯赵某可能被判处无期徒刑。关于该案的移送管辖，下列哪些选项是正确的？

A．应当将赵某移送中级审理，其余被告人继续在县审理

B．团伙中的未成年被告人应当一并移送中级审理

C．中级审查后认为赵某不可能被判处无期徒刑，可不同意移送

D．中级同意移送的，应当书面通知其同级 【参】CD

【解析】A项错误，依据是“最高法解释”第13条的规定：“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民管辖的，全案由上级人民管辖。”

根据上述“最高法解释”第13条的规定，既然A项错误，那么B项就应当是正确的。但是司法部公布的答案中不包括B项，我保留异议。

C项迷惑性较强，考生容易将本项混淆为因认为可能判处无期死刑而向中院起诉那么即使中院认为判不了那么高也不得再交给基层的那个条文。须知本项不是诉高了的情形，而是基层以自己判不了那么高而请求向中院移送的情形，这种情形下中院可以不同意。本项的依据是“最高法解释”第15条：“基层人民对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法

院审判。基层人民对下列第一审刑事案件，可以请求移送中级人民审判：(一)重大、复杂案件;(二)新类型的疑难案件;(三)在法律适用上具有普遍指导意义的案件。需要将案件移送中级人民审判的，应当在报请院长决定后，至迟于案件审理期限届满十五日前书面请求移送。中级人民应当在接到申请后十日内作出决定。不同意移送的，应当下达不同意移送决定书，由请求移送的人民依法审判;同意移送的，应当下达同意移送决定书，并书面通知同级人民。”千万别混淆，本项的依据不是“最高法解释”第12条：“人民认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级人民提起公诉的案件，中级人民受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层人民审判。”

D项正确，依据同样是上述“最高法解释”第15条。

本题我自测时选的是BD，没选C是我的错，但我对司法部答案不包括B项保留异议。

67．林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审裁定撤销原判，发回原审重新审判。关于该案的回避，下列哪些选项是正确的？

A．一审审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，黄某的代理律师可申请其回避

B．一审员乙系林某的表弟而未回避，二审可以此为由裁定发回原审重审

C．一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者，应当回避

D．丁系二审合议庭成员，如果林某对一审重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审，丁应当自行回避

【参】AB

【解析】ABC三项都很容易判断，不再赘述。B项的依据是《刑事诉讼法》第227条：“第二审人民发现第一审人民的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

D项错误，依据是“最高法解释”第25条：“参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民工作的，不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的。”

68．刘某涉嫌特别重大贿赂犯罪被指定居所监视居住，律师洪某担任其辩护人。关于洪某在侦查阶段参与刑事诉讼，下列哪些选项是正确的？

A．会见刘某应当经机关许可

B．可申请将监视居住的地点变更为刘某的住处 C．可向刘某核实有关证据 D．会见刘某不受监听 【参】BD 【解析】

A项迷惑性较强，错误。做题依据是《人民刑事诉讼规则（试行）》第45条：“对于特别重大贿赂犯罪案件，犯罪嫌疑人被羁押或者监视居住的，人民侦查部门应当在将犯罪嫌疑人送交看守所或者送交机关执行时书面通知看守所或者机关，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的，应当经人民许可。有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；有重大社会影响的；涉及国家重大利益的。” 《人民刑事诉讼规则（试行）》第46条规定：“对于特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师在侦查期间提出会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人的，人民侦查部门应当提出是否许可的意见，在三日以内报检察长决定并答复辩护律师。人民办理特别重大贿赂犯罪案件，在有碍侦查的情形消失后，应当通知看守所或者执行监视居住的机关和辩护律师，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人。对于特别重大贿赂犯罪案件，人民在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。”A项的迷惑性在于这是贿赂犯罪案件，

侦查机关不是机关而是检察机关。很不幸，我在自测时没有绕开这个陷阱。

B项正确，依据是《人民刑事诉讼规则（试行）》第112条：“对于特别重大贿赂犯罪案件决定指定居所监视居住的，人民侦查部门应当自决定指定居所监视居住之日起每二个月对指定居所监视居住的必要性进行审查，没有必要继续指定居所监视居住或者案件已经办结的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为不再具备指定居所监视居住条件的，有权向人民申请变更强制措施。人民应当在三日以内作出决定，经审查认为不需要继续指定居所监视居住的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施；认为需要继续指定居所监视居住的，应当答复申请人并说明理由。解除指定居所监视居住或者变更强制措施的，下级人民侦查部门应当报送上一级人民备案。”

C项错误，D项正确，依据是《刑事诉讼法》第37条第4款：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”

自测时本题我选ABD，纯属马虎所致。

69．某地审理齐某组织、领导、参加性质组织罪，关于对作证人员的保护，下列哪些选项是正确的？

A．可指派专人对被害人甲的人身和住宅进行保护 B．证人乙可申请不公开真实姓名、住址等个人信息

C．通知侦查人员丙出庭说明讯问的合法性，为防止组织报复，对其采取不向被告人暴露外貌、真实声音的措施

D．为保护警方卧底丁的人身安全，丁可不出庭作证，由审判人员在庭外核实丁的证言

【参】ABD

【解析】本题的做题依据是《刑事诉讼法》第62条的规定：“对于危害犯罪、恐怖活动犯罪、性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民、人民和机关应当采取以下一项或者多项保护措施：(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民、人民、机关请求予以保护。人民、人民、机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”

CD两项都涉及到侦查人员，但两者的情形不同。C项中侦查人员出庭是为了说明讯问的合法性，不存在需要保护的情形，而且他在讯问过程中已经向被告人暴露了外貌、真实声音等，也不可能再采取那

样的保护措施。因此C项错误。D项正确，依据是《刑事诉讼法》第152条的规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

70．关于讯问犯罪嫌疑人，下列哪些选项是正确的？ A．在拘留犯罪嫌疑人之前，一律不得对其进行讯问

B．在拘留犯罪嫌疑人之后，可在送看守所羁押前进行讯问

C．犯罪嫌疑人被拘留送看守所之后，讯问应当在看守所内进行 D．对于被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人，应当在指定的居所进行讯问

【参】BC

【解析】A项错误，依据是《刑事诉讼法》第117条的规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民或者机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、

拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”

B项正确，依据是《刑事诉讼法》第83条和第84条。《刑事诉讼法》第83条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”同时《刑事诉讼法》第84条规定：“机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”综合上述两条规定可知，在拘留犯罪嫌疑人之后，可在送看守所羁押前进行讯问。

C项正确，依据是《刑事诉讼法》第116条第2款：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”

D项错误，依据是《刑事诉讼法》第117条的规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民或者机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”被监视居住的人就属于“不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人”。

自测时本题我选CD，做错了。本题BD两项考得很细，得倍加小心。

71．关于庭前会议，下列哪些选项是正确的？ A．被告人有参加庭前会议的权利

B．被害人提起附带民事诉讼的，审判人员可在庭前会议中进行调解

C．辩护人申请排除非法证据的，可在庭前会议中就是否排除作出决定

D．控辩双方可在庭前会议中就出庭作证的证人名单进行讨论 【参】BD

【解析】A项错误，参加庭前会议并不是被告人的法定权利。依据是“最高法解释”第183条的规定：“案件具有下列情形之一的，审判人员可以召开庭前会议：(一)当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的;(二)证据材料较多、案情重大复杂的;(三)社会影响重大的;(四)需要召开庭前会议的其他情形。召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。”

B、D两项正确，依据是“最高法解释”第184条的规定：“召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况，听取意见：(一)是否对案件管辖有异议;(二)是否申请有关人员回避;(三)是否申请调取在侦查、审查起诉期间机关、人民收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料;(四)是否提供新的

证据;(五)是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议;(六)是否申请排除非法证据;(七)是否申请不公开审理;(八)与审判相关的其他问题。审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查;无异议的，庭审时举证、质证可以简化。被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解。庭前会议情况应当制作笔录。”

C项错误，依据是“最高法解释”第99条的规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。”可见，在庭前会议上，就非法证据排除问题只是“了解情况，听取意见”，但并不作出处理决定。

自测时本题我选ACD，做错了。ABC三项考得都很细。

72．方某涉嫌在公众场合侮辱高某和任某，高某向提起自诉。关于本案的审理，下列哪些选项是正确的？

A．如果任某担心影响不好不愿起诉，任某的父亲可代为起诉 B．通知任某参加诉讼并告知其不参加的法律后果，任某仍未到庭，视为放弃告诉，该案宣判后，任某不得再行自诉

C．方某的弟弟系该案关键目击证人，经通知其无正当理由不出庭作证的，可强制其到庭

D．本案应当适用简易程序审理 【参】BC

【解析】A项错误，依据是“最高法解释”第260条：“本解释第一条规定的案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者是行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，人民应当依法受理。被害人的法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉，应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的原因的证明。”

B项正确，依据是“最高法解释”第266条第2款：“共同被害人中只有部分人告诉的，人民应当通知其他被害人参加诉讼，并告知其不参加诉讼的法律后果。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，视为放弃告诉。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民不予受理。但是，当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释。”

C项正确，依据是《刑事诉讼法》第18：“经人民通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民申请复议。复议期间不停止执行。”C项考得很细，请考生务必注意：不得强制到庭的人员范围要比近亲属的范围要小，不包括同胞兄弟姐妹。

D项错误，本案可以适用简易程序审理，但并非必须适用简易程序审理。

73．关于简易程序，下列哪些选项是正确的？

A．甲涉嫌持抢劫，决定适用简易程序，并由两名审判员和一名人民陪审员组成合议庭进行审理

B．乙涉嫌盗窃，未满16周岁，只有在征得乙的法定代理人和辩护人同意后，才能适用简易程序

C．丙涉嫌诈骗并对罪行供认不讳，但辩护人为其做无罪辩护，决定适用简易程序

D．丁涉嫌故意伤害，经审理认为可能不构成犯罪，遂转为普通程序审理

【参】ABD

【解析】A项正确。新刑诉法规定，简易程序也可以适用合议庭，所以，如果符合人民陪审的条件，即使是适用简易程序审理的案件，也可以吸收人民陪审员组成合议庭进行审理。

B项正确。依据是“最高法解释”第474条的规定：“对未成年人刑事案件，人民决定适用简易程序审理的，应当征求未成年被告人及其法定代理人、辩护人的意见。上述人员提出异议的，不适用简易程序。”

C项错误，依据是“最高法解释”第290条：“具有下列情形之一的，不适用简易程序：(一)被告人是盲、聋、哑人;(二)被告人是

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;(三)有重大社会影响的;(四)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(五)辩护人作无罪辩护的;(六)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;(七)不宜适用简易程序审理的其他情形。”

D项正确，依据是“最高法解释”第29：“适用简易程序审理案件，在法庭审理过程中，有下列情形之一的，应当转为普通程序审理：(一)被告人的行为可能不构成犯罪的;(二)被告人可能不负刑事责任的;(三)被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的;(四)案件事实不清、证据不足的;(五)不应当或者不宜适用简易程序的其他情形。转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。”

自测时我选AD。B项属于知识盲区，还得加倍努力啊！

74．关于有期徒刑缓刑、拘役缓刑的执行，下列哪些选项是正确的？

A．对宣告缓刑的罪犯，应当核实其居住地

B．应当向罪犯及原所在单位或居住地群众宣布犯罪事实、期限及应遵守的规定

C．罪犯在缓刑考验期内犯新罪应当撤销缓刑的，由原审作出裁定

D．撤销缓刑的裁定，一经作出立即生效 【参】AD

【解析】A项正确，依据是“最高法解释”第436条：“对被判处管制、宣告缓刑的罪犯，人民应当核实其居住地。宣判时，应当书面告知罪犯到居住地县级司法行政机关报到的期限和不按期报到的后果。判决、裁定生效后十日内，应当将判决书、裁定书、执行通知书等法律文书送达罪犯居住地的县级司法行政机关，同时抄送罪犯居住地的县级人民。”

B项错误，依据是《刑事诉讼法》第25：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”

C项错误，依据是“最高法解释”第457条：“罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民和执行机关。”

D项正确，依据是“最高法解释”第45第2款：“人民撤销缓刑、假释的裁定，一经作出，立即生效。”

自测时我选AC。C项做错完全是马虎所致。马虎马虎，多少错误假汝之名！

75．关于审判监督程序，下列哪些选项是正确的？

A．只有当事人及其法定代理人、近亲属才能对已经发生法律效力的裁判提出申诉

B．原审依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭

C．对于依照审判监督程序重新审判后可能改判无罪的案件，可中止原判决、裁定的执行

D．上级指令下级再审的，一般应当指令原审以外的下级审理

【参】BCD

【解析】A项错误，依据是“最高法解释”第371条：“当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉的，人民应当审查处理。案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民应当审查处理。申诉可以委托律师代为进行。”

B项正确，依据是《刑事诉讼法》第245条：“人民按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”

C项正确，依据是“最高法解释”第382条：“对决定依照审判监督程序重新审判的案件，除人民抗诉的以外，人民应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，

可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。”

D项正确，依据是《刑事诉讼法》第244条：“上级人民指令下级人民再审的，应当指令原审人民以外的下级人民审理;由原审人民审理更为适宜的，也可以指令原审人民审理。”

三、不定项选择题 （三）

赵某、石某抢劫杀害李某，被路过的王某、张某看见并报案。赵某、石某被抓获后，2名侦查人员负责组织辨认。

请回答第92—93题。

92．关于辨认的程序，下列选项正确的是：

A．在辨认尸体时，只将李某尸体与另一尸体作为辨认对象

B．在2名侦查人员的主持下，将赵某混杂在9名具有类似特征的人员中，由王某、张某个别进行辨认

C．在对石某进行辨认时，9名被辨认人员中的4名民警因紧急任务离开，在2名侦查人员的主持下，将石某混杂在5名人员中，由王某、张某个别进行辨认

D．根据王某、张某的要求，辨认在不暴露他们身份的情况下进行

【参】ABD

【解析】本题考察范围超纲，做题依据是《机关办理刑事案件程序规定》，但该规定不在司考大纲所列的考察范围之列，坑爹啊！

ABC三项依据《机关办理刑事案件程序规定》第251条：“辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片；辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件。对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认，或者辨认人能够准确描述物品独有特征的，陪衬物不受数量的。”AB正确，C错误，被辨认人数不符合要求。

D项正确，依据是《机关办理刑事案件程序规定》第252条：“对犯罪嫌疑人的辨认，辨认人不愿意公开进行时，可以在不暴露辨认人的情况下进行，并应当为其保守秘密。”

自测时我选BD，做错了，存在知识盲区。

93．关于辨认笔录的审查与认定，下列选项正确的是：

A．如对尸体的辨认过程没有录像，则辨认结果不得作为定案证据

B．如侦查人员组织辨认时没有见证人在场，则辨认结果不得作为定案的根据

C．如在辨认前没有详细向辨认人询问被辨认对象的具体特征，则辨认结果不得作为定案证据

D．如对赵某的辨认只有笔录，没有赵某的照片，无法获悉辨认真实情况的，也可补正或进行合理解释

【参】D

【解析】做题依据如下：

《机关办理刑事案件程序规定》第253条：“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。必要时，应当对辨认过程进行录音或者录像。”

“最高法解释”第90条：“对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法，以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的;(六)违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。”

自测时我选CD，做错了，存在知识盲区。

（四）

黄某（17周岁，某汽车修理店职工）与吴某（16周岁，高中学生）在餐馆就餐时因琐事与赵某（16周岁，高中学生）发生争吵，并殴打赵某致其轻伤。审查后，综合案件情况，拟对黄某作出附条件不起诉决定，对吴某作出不起诉决定。

请回答第94—96题。

94．关于本案审查起诉的程序，下列选项正确的是：

A．应当对黄某、吴某的成长经历、犯罪原因和监护教育等情况进行社会调查

B．在讯问黄某、吴某和询问赵某时，应当分别通知他们的法定代理人到场

C．应当分别听取黄某、吴某的辩护人的意见

D．拟对黄某作出附条件不起诉决定，应当听取赵某及其法定代理人与诉讼代理人的意见

【参】BCD

【解析】A项错误，依据是《人民办理未成年人刑事案件的规定》第9条：“人民根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，并制作社会调查报告，作为办案和教育的参考。人民开展社会调查，可以委托有关组织和机构进行。开展社会调查应当尊重和保护未成年人名誉，避免向不知情人员泄露未成年犯罪嫌疑人的涉罪信息。人民应当对机关移送的社会调查报告进行审查，必要时可以进行补充调查。提起公诉的案件，社会调查报告应当随案移送人民。”

B项正确，依据是《人民办理未成年人刑事案件的规定》第17条：“„„讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知其法定代理人到场，告知法定代理人依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成

年犯罪嫌疑人的其他成年亲属，所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表等合适成年人到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利，行使时不得侵犯未成年犯罪嫌疑人的合法权益。未成年犯罪嫌疑人明确拒绝法定代理人以外的合适成年人到场，人民可以准许，但应当另行通知其他合适成年人到场。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问中侵犯未成年犯罪嫌疑人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录应当交由到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向其宣读，并由其在笔录上签字、盖章或者捺指印确认。讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女性检察人员参加。询问未成年被害人、证人，适用本条第四款至第七款的规定。”

C项正确，依据是《人民办理未成年人刑事案件的规定》第22条第4款：“审查起诉未成年犯罪嫌疑人，应当听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、被害人及其法定代理人的意见。”

D项正确，依据是《人民办理未成年人刑事案件的规定》第30条规定：“人民在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人的意见，并制作笔录附卷。被害人是未成年人的，还应当听取被害人的法定代理人、诉讼代理人的意见。”

自测时我选ABCD，做错了，存在知识盲区，当时只想到社会调查制度，但不知道该项工作不是“应当”即必须做的。

95．关于对黄某的考验期，下列选项正确的是： A．从宣告附条件不起诉决定之日起计算 B．不计入审查起诉的期限

C．可根据黄某在考验期间的表现，在法定范围内适当缩短或延长

D．如黄某违反规定被撤销附条件不起诉决定而提起公诉，已经过的考验期可折抵刑期

【参】BC

【解析】本题做题依据为《人民办理未成年人刑事案件的规定》第40条：“人民决定附条件不起诉的，应当确定考验期。考验期为六个月以上一年以下，从人民作出附条件不起诉的决定之日起计算。考验期不计人案件审查起诉期限。考验期的长短应当与未成年犯罪嫌疑人所犯罪行的轻重、主观恶性的大小和人身危险性的大小、一贯表现及帮教条件等相适应，根据未成年犯罪嫌疑人在考验期的表现，可以在法定期限范围内适当缩短或者延长。”A项计算起点错误，BC两项正确，D项没有法律依据，而且也没有这么便宜的事儿。

自测时本题我选ABC，A项做错了，存在知识盲区。

96．关于本案的办理，下列选项正确的是：

A．在对黄某作出附条件不起诉决定、对吴某作出不起诉决定时，必须达成刑事和解

B．对黄某作出附条件不起诉决定、对吴某作出不起诉决定时，可要求他们向赵某赔礼道歉、赔偿损失

C．在附条件不起诉考验期内，可将黄某移交有关机构监督考察

D．对黄某作出附条件不起诉决定，对吴某作出不起诉决定后，均应将相关材料装订成册，予以封存

【参】B

【解析】对未成年人的附条件不起诉决定、不起诉决定与案件是否和解没有必然联系，A项错误。

B项正确，依据如下：《人民办理未成年人刑事案件的规定》第27条规定：“对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等，情节轻微，犯罪嫌疑人确有悔罪表现，当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行或者经被害人同意并提供有效担保，符合刑法第三十七条规定的，人民可以依照刑事诉讼法第一百七十三条第二款的规定作出不起诉决定，并可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚。”《人民办理未成年人刑事案件的规定》第42条规定：“人民可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治和教育：(一)完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施；(二)向社区或者公益团体提供公益劳动；(三)不得进入特定场所，与特定的人员会见或者通信，从事特定的活动；(四)向被害人赔偿损

失、赔礼道歉等；(五)接受相关教育；(六)遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。”

C项错误，依据是《刑事诉讼法》第272条第1款的规定：“在附条件不起诉的考验期内，由人民对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民做好监督考察工作。” D项错误，依据是《人民办理未成年人刑事案件的规定》第66条规定：“人民对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，应当对相关记录予以封存。具体程序参照本规定第六十二条至第六十五条规定办理。”附条件不起诉决定只是一项暂时的决定，不涉及犯罪记录封存的问题。

自测时我选BD，做错了，存在知识盲区。

试卷四

三、（本题22分）

案情：犯罪嫌疑人段某，1980年出生，甲市丁区人，自幼患有间歇性精神症而辍学在社会上流浪，由于生活无着落便经常偷拿东西。2014年3月，段某窜至丁区一小区内行窃时被事主发现，遂用随身携带的刀子将事主刺成重伤夺路逃走。此案丁区以抢劫罪起诉到丁区，被害人的家属提起附带民事诉讼。丁区以抢劫罪判处段某有期徒刑10年，赔偿被害人家属3万元人民币。段某

以定性不准、量刑过重为由提起上诉。甲市中级二审中发现段某符合强制医疗条件，决定发回丁区重新审理。

丁区对段某依法进行了精神病鉴定，结果清晰表明段某患有精神症，便由审判员张某一人不公开审理，检察员马某和被告人段某出庭分别发表意见。庭审后，法庭作出对段某予以强制医疗的决定。

问题：

1．结合本案，简答强制医疗程序的适用条件。

自测时我的回答：经认定为不负刑事责任的精神病人，但有暴力伤害等现实危险的。

司法部标准答案：1．（1）实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为。（2）经法定程序鉴定属依法不负刑事责任的精神病人。（3）有继续危害社会的可能。

2．如中级直接对段某作出强制医疗决定，如何保障当事人的救济权？

自测时我的回答：被决定强制医疗的人及其法定代理人、被害人及其法定代理人都有权向上一级申请复议。

司法部标准答案：2．《刑事诉讼法》规定了一审程序被强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级申请复议，没有明确二审程序是否可以申请复议。从理论上讲，二审是终审程序，当事人不能再上诉，只能通过审判监督程序予以纠正。但按照我国刑事诉讼法关于审判监督程序的规定，只

有的判决、裁定才可以申诉，不包括决定。因此，如果中级的强制医疗决定不允许复议，必将剥夺当事人的救济权。故刑诉法287条规定的被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗不服的，可以向上一级申请复议，应作广义理解，既包括一审也包括二审，使得当事人的救济权利得以保障。

3．发回重审后，丁区的做法是否合法？为什么？ 自测时我的回答：应当由合议庭公开审理。

司法部标准答案：3．不合法。按照刑事诉讼法和有关司法解释的规定，丁区有下列违法行为：（1）审理强制医疗应当组成合议庭进行；（2）本案被告人系成年人，所犯抢劫罪不属于不公开审理的案件；（3）审理强制医疗案件，应当通知段某的法定代理人到庭；（4）段某没有委托诉讼代理人，应当通知法律援助机构指派律师担任其法定代理人，为其提供法律援助。

解析：这一问属于程序找错题，考生最容易出现的问题就是错误点没有找全。

4．发回重审后，丁区在作出强制医疗决定时应当如何处理被害人家属提出的附带民事诉讼？

自测时我的回答：先调解，如调解不成，告知其另行提起民事诉讼。

司法部标准答案：4．按照最高司法解释160条关于认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出附带民事诉讼判决的精神，丁

区应当就民事赔偿进行调解。调解不成，判决宣告被告人段某不负刑事责任，并在判决中就附带的民事赔偿一并处理，同时做出对被告人段某强制医疗的决定。

解析：这一问自测时我完全做错了，自己理解不到位，还是属于知识盲区。依据是“最高法解释”第160条：“人民认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。人民准许人民撤回起诉的公诉案件，对已经提起的附带民事诉讼，可以进行调解;不宜调解或者经调解不能达成协议的，应当裁定驳回起诉，并告知附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼。”