民法典背景下商事制度体系之路径选择

Apr.2021Vol.18 No.4民法典背景下商事制度体系之路径选择陈 瑶（中南民族大学法学院，湖北武汉430074）摘要：民法、商法学界十学者对是否制定《商法通则》各执一词，其主要争论点在于民法与商法究竟属何种关系，商

法是否具有其自身独特十价值与调整对象，多数传统法系国家十《商法典》“去法典化”是否昭示着《商法典》自身存

在时代缺陷而应当摒除,我国十立法技术是否可以达到制定《法法通则》甚至《法法典》十要求。对于以上问题十探讨，我

们一定要置于特定十语境中，脱离语境讨论问题是无意义十。在《民法典》时代，优化营法环境十背景下，法事法律制度体 系十构建应当选取何种路径，我们是否需要又当如何制定一部符合中国国情十《法法通则》，制定《法法通则》究竟能解决

什么问题,这些都是立法时应当考虑十。考量我国十基本时代要求，应当将《民法典》编纂后十“剩余法事制度”制定为《法

法通则》，同时完善法事单行法,构建出一个符合时代要求十法事法律体系遥关键词：法法通则;民法典；营法环境；法事剩余立法一、《商法通则》制定与否之争议焦点（一）民法与商法的关系史传统, 商人在任何时候也没有真正成为一个相对的阶

层,更没有自己不可动摇的商事规则盂。就我国而言，由于特定 的历史因素与立法选择,在实践上实则是民商不分的，榆因此 或许应该抛开对形式上民商合一或分立的执念，考虑实质意

民法与商法的关系研究是民商事立法体例选择的前提, 同时明确民法与商法之间的关系，才能真正地找到商法的独 立价值以及不同于民法的思维模式，才能正确认识商事制度

义上的民商划分，即在深刻认识民法与商法差异的基础上再

体系存在之科学性。一般认为，民法与商法同属私法领 谈民商的立法体系问题。我们要明确的是，制定《商法通则》与否，并不是民法界学

域，淤民法主要是对自然人的调整，其所包含的是人本主义的 平等、自由的立法理念;商法则以企业为主，是对商业社会运

者或者商法界学者之间为“抢占法律地盘”的意气用事，更不 是为了体系化而体系化的行为, 其必须具有实质上的可行性 和体系化的科学性, 否则这场立法活动将会是一场浪费资源 的无益之举。营规则的调整，其所注重的是营利与效率于。关于民法与商法的关系，是一个历史和传统的课题。纵

观商法的发展历程，其实则呈现出：抑商——重商——抑 商——重商这样的一个循环往复的过程，至于其中的原因，与 商法的营利本性分不开。正是因为商业的营利性,使得社会

（二）形式商法主义与实质商法主义之争2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》于十三届 全国三次会议上表决通过，并自2021年1月1日起正式 施行,这也表明我国立法上延续“民商合一”的立法体例即成

的发展需要它,资本主义的进步离不开它;也正是因为它的营

利性,与宗教伦理不断冲突，资本主义早期原始积累表现出的 累累罪恶，使得市民社会容不下它。因此不难看出，商业伦理 和宗教伦理或者说后期的民理一直处于一个相互制衡又

现实，但我们不应当将其一味地看作是对商法体系的打 压,而应当认为这是制定《商法通则》的历史机遇。民商法学界 应当抛下法典意义上究竟为合一还是分立的学术成见，更加 理性而非理想化地站在实质意义层面上考虑我国立法现状,

相互吸引的状态,两者相互结合才能够满足社会的发展和进 步的需要。商业行为不能突破人性的底线，否则社会将会溃

败,而民法则作为人性底线的良知法。因此发展至今，商法已 经从创造财富、追求利益、唯利是图的商业伦理（十五、十六世

跳出争论了近一个世纪的立法模式抉择的池沼，实行在《民法

典》的统摄下，以《商法通则》为统率、商事单行法并存的实质 商法主义的民商分立虞。其中，形式上民商合一论者的主要依

纪之后开始弥漫欧洲）转化为以诚实信用、效率安全并存、保 护交易双方利益的社会规范《据包括历史传统、各国立法趋势、商法与民法的关系等，进而 主张应制定民商合一之法典。而形式上的民商分立者针锋相

因此，民法和商法一直以来都是一种互补的关系，而并非 简单的一般法与特殊法的关系。商业的发展不仅需要商法自 身制度的创新，也需要通过民法来控制其有序地进行。“无规

对地逐一反驳:认为基于商法之特殊性等,应承认商法具有不

同于一般私法的原理，应实行民商法典的分立，即在制订《民 法典》的同时也要制定的《商法典》愚。实质商法主义的民商分立是相对于形式商法主义的民商 分立而产生的，两者不同处在于前者不以制定的《商法 典》作为民商分立的基础，而是主张要承认商法相对于民法的

矩不成方圆”,没有的权利不是真正自由的权利。虽然世 界各国对于民商关系多采用“民商合一”或者“民商分立”这两

种立法体例，但是在我国讨论形式上的“民商合一”或者“民商 分立”，其意义并不是太大，因为我们根本不存在像西方的历

作者简介：陈瑶（1996-），女，江西修水人，中南民族大学法学院2018级民法法专业研究生-77・性，对商法进行体系化的构建，进而使之成为具有特定调 整对象和适用范围的法律体系和法律部门舆。实质商法主义主

张为适应对当今中国市场经济的法律调整，在《民法典》编纂

的同时也要抓紧制定符合我国国情的《商法通则》而非《商法 典》，以实现商法对市场经济关系的法律规制,并实现民法与 商法在立法上的和谐统一及商法体系自身的完善与健全余遥当前的立法活动应当正视《民法典》无法完全统合商法规 定的现实,并将这部分规定果断留给后来的商事立法去解决, “上帝的归上帝、凯撒的归凯撒”,认真理解现代商事关系的特 殊性,确立恰当的商事规则表述。因此,无论是形式主义商法

还是实质主义商法, 都是建立在民事立法和商事立法得到充 分发展，私权理念得到充分弘扬的前提之下，是各国基于自己 的法律传统、 独特国情和对法律作用的认识所进行的立法选

择俞。就我国的现状来看,采用实质商法主义踏出商事法律规 范制定的第一步，可能更加符合时代之需遥二、我国《商法通则》的制定历程首先，关于统一的商事法律规范名称，我国商法学界有称

之《商事通则》,亦有称《商法通则》，并有人对这两者进行了区 分。如赵旭东教授认为,“商事”一词较之于“商法”,是学界较 为熟悉的名词，而普通大众对其较为陌生。以《商法通则》命名,

一则与《民法通则》相对应，给人一种同属法律范畴的直观感 受，更符合法律概念的逻辑和大众的理解和接受;二则“商事” 是较“商法”更为广泛的概念,于商事法律规范而言,《商法通

则》较为严谨和规范。一般而言,在商事立法实践前期,通常使 用“商事”一词，后学界中使用“商法”的学者占多数，也有学者 认为此乃学术用语的区分,实则不会影响到立法与司法实践。其次，通过对我国《商法通则》立法过程的梳理，可以说我 国《商法通则》的立法实践源远流长，大致可以分为五个阶段：

第一阶段,是清末《商人通例》立法阶段。1903年（光绪二十九 年）颁布了《商人通例》，对商事法律关系中的基本概念作了规 定；1910年（宣统二年）又编制了总计7章84条的《商事总 则》，但很遗憾未经通过。第二阶段,是初年的《商人通则》 立法阶段遥1914年（三年），《商事总则》改为总计7章73

条的《商人通则》颁布实施。而学术界普遍认为我国真正有关《商法通则》的立法构想

首先是由江平教授提出的,也即第三阶段，是《民法典》编纂之 前的《商事通则》的立法研究阶段遥1998年，江平教授提出了 制定《商事通则》构想，他从《民法典》制定的整体视角分析认 为，民商关系应当坚持两点论;一是民商融合的趋势;二是民

法和商法的划分仍有必要。因此，应当对二者的范围作出界

定，没有界定就谈不上融合，有必要按照《中华人民共和国民

法通则》的模式,另立一部《商事通则》逾。这一观点受到了学界 的广泛关注。其后，于1999年6月颁布的《深圳经济特区商事 条例》是中国成立以来《商法通则》立法的首次尝试，为《商法 通则》的制定积累了实践经验。2004年中国法学会商法研究

会以《商法通则》立法问题为年会中心议题，提出要尽快完成 《商事通则》建议稿的工作;2008年商法年会成立了《商事通

则》调研组，最终在2010年形成了包含10章92条的《中华人 民共和国商事通则》建议稿。但是自2010年到2015年这五年

期间袁制定《商事通则》似乎仅成为商法学界的一种“执念”，全

78・国的立法规划里一直没有出现过这项计划遥第四阶段，是《民法典》编纂背景下的《商法通则》的立法 研究工作。2015年随着《民法典》编纂工作的开启，《商事通

则》的制定在学界中掀起了新一轮的思考和讨论，成为近几年 来商法年会和各大高校组织的研讨会中的焦点问题，特别是 张文显教授曾明确指出《民法典》和《商法典》是“鸟之两翼，车

之两轮”的关系，社会主义市场经济法律体系实则应当通过商

法来体现，这将《商法通则》的立法研究推向了高潮。直至 2018年初，商法学研究会会长会议审议与研讨“商法通则专 家建议稿”的定稿。随后《商事通则》也被部分学者改命名为

《商法通则》，《民法典》编纂背景下的立法研究工作是由赵旭

东会长领衔，在2017年结项。第五个阶段，是《民法典》通过后《商法通则》的立法研究

阶段，《民法典》出台之后袁我们将开展新一轮的《商法通则》立 法研究，也就是现如今我们所处的阶段遥从我国法学界提出《商事通则》构想至今已经近20年，商 法学界的许多学者都为之做出了很多的努力，特别是在由王

保树教授和赵旭东教授领衔的两代商法学人的不断开拓和努 力进取下,在商法学界和实务界甚至行政机关的长期呼吁下, 制定《商法通则》再一次回归于立法机关的视野中。当前，在民 事立法“科学化”和“体系化”的编纂进程下,制定《商法通则》

的理论基础已经足够系统和扎实，制定《商法通则》也遇到了 新一轮的历史机遇。商法不能也没有理由继续“沦落”为《民法

典》之外的“游兵散勇”或“可有可无的脚注”。商法必须直面自

身的“体系化”和“科学化”并理性地分析其统一体系的构建问 题，努力推动《商法通则》的立法规划。这是《民法典》时代下商

事立法理论和实践都必须面对的重大挑战，亦是商法学人必 须担负起的历史命题。三、优化营商环境之商事路径选择反对制定《商法通则》的学者多认为，的《商法通则》 可能会人为地将民事制度，可能会导致法律规则的叠加、

重复,增加法律适用的难度;即使是制定了《商法通则》也无法 提出周延的法律概念，难以概括出商事特别法的共同规则；民

法中所规定的基本原则、制度已经足够规范商事法律行为;在 商主体丧失其地位的同时，商法也不再具备其的必

要性。但这些理由均无法否定《商法通则》之存在意义，同时也 表明在制定《商法通则》之前，我们必须首先确定商法的

性，明确商法有别于民法的商事思维袁以及商事剩余立法的重

要性。（一）商法具有性\"商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系”， 许多学者认为这是制定《商法通则》或者《商法典》最大的阻

碍。他们认为,由于“民法商法化,来自商法的一些制度正在变

成普遍的规则，所以也产生了商事化的趋势”。现代民法的价 值本身就具有多元性和包容性袁传统商法的某些价值也逐渐 被民法的价值体系所融合。有的学者则认为，民法与商法的关

系,恰如“冰河”的关系，商法为冰川上的雪，虽不断有新雪落 下，但降落后便逐渐与作为冰川的民法相融合，为民法所吸 收。因此，否定《商法通则》存在的学者多从价值的体系角 度分析，证明单独制定《商法通则》不存在必要性。那么，在当下“亦民亦商”的互联网时代，商人早已经不存 在其的法律地位，商事主体与民事主体不再有明显的界 限,商事活动看似也已经可以在《民法典》中被规范安排。这是 否意味着，商法真的已经被民法所完全吸收，《民法典》足以涵

盖商法的基本原则,体现商法的基本价值了呢？实则不然，即

使是在德国这种民法体系十分健全的国家，也无法坦言商法 已不存在其存在的价值，也无法在“去法典化”的形势下

忽视《商法典》的作用。《德国商法典》是以传统商法作为参照的,但是其制度设

计具有时代性袁同时也在时代的发展中不断地与时俱进，做出 了符合时代要求的制度安排。《德国商法典》原来包括海商，后 来这部分出来了;原来也包括不同的商事组织形式，可是

后来其中有关资合公司的内容又单独成为单行法, 甚至成为 一个专门的学科。如今的《德国商法典》不断地在纯化，其真正

保留下来实则是它的商法总则部分。再如《德国商法典》采取 的商业概念, 是以那个时代的小商人为形象来建构的, 可是

1998年《德国商法典》改革后，对于商人的概念作出重大变 革。这种重大变革完全可以看作是把现代企业作为中心,现代

商事主体的最基本属性被包含了进来。虽然这可能对德国来 说仍存在弊端和时代局限性，但随着市场经济的要求,其内容

和形式都更加丰富,其商法的性更加得到了确认。而在我国，由于立法实践中对商法性的忽视,造成了

当前的立法混乱现象。从我国的《民法典》公布的全文来看，其 中虽然纳入了部分商法的内容，但这种纳入很多是不成功的，

比如对营利性法人的规定，大量引用了《公司法》中的条款，甚 至可以说就是对《公司法》的法条照搬。这不仅是对立法资源

的浪费，也对今后的司法活动产生不利的影响,很可能引发法 律适用上的冲突或重复适用。具体而言,如法人人格否认制度作为公司法中的例外制度 却被规定在具有普适性功能的总则编之中，显然逻辑不通严

又如在民事法律行为中规定公司决议行为，这明显忽略了公 司组织的团体性％另外,合同编的编撰中也存在对商事规则 性认识不足的问题。以保证合同为例，《征求意见稿》规定

在没有明确约定是连带保证还是一般保证的情形下，民事主 体和商事主体是应当有区别的，但在《民法典》公布的全文中 却删掉了这种区别;在借款合同中，《征求意见稿》也区别对待

了民事主体和商事主体,但在已公布的《民法典》全文中，这种

区别却变得微小了。之所以会出现这些制度不足，主要原因还 是在于民法学者对商法性的认识存在摇摆或不清晰。不难看出,以《民法典》对商事规则进行规范总是会存在

“过度纳入”或者“纳入不足”的情形©，从而导致立法活动中 的重复，法律适用上的冲突，并且导致民商之间的关系越发的 混乱。这将成为阻碍我国市场经济发展的主要制度因素。因此

应当明确，在商事活动中,我们应当强调以保护商人的利益、 保障营业自由、优化资源配置、促进社会财富的增长这些理念

来作为中国商法的立法宗旨，以此来分别构建民商法之间差

异明显的立法宗旨。（二）不同于民法的商法思维在中国封建的自给自足的自然经济下，历朝历代的

封建统治者都奉行“农本商末”“重本抑末”“重农抑商”的政 策。在抑商、贱商的主导下，一方面是商人地位的低下，另

一方面则是官商不分与。这种状况延续了几千年，而 我国的市场经济却只有短短的四十余年，因此抑商、贱商现象

至今仍有表现。对于这些历史沉积的问题仅靠出台一些 营商来解决并非治本之策,要发展市场经济，要切实保障 市场经济主体的权益，中国就必须要有商法理念、商法思维,

形成全社会尊商、重商的氛围，这要求必须制定中国的《商法

通则》，使营商环境建设纳入法治的轨道。正如范健教授所言:“商事法的统一不仅取决于商法典的 制定，而且取决于民法与商法的关系。这种关系不仅表现在立 法上,更应该表现在司法上。法律形式上的民商分立如果不触

及法律思维上的分离,商法思维如果不能于民法思维,那 么商事法律的统一也只是成为'无源之水'”遥㉛促进统一的商

法理念是形成商法思维的必要条件之一, 同时也是促进商事 法律制度实际运用的理论前提。因此明确商法不同于民法的

法律思维,发现商法的价值,是推动商法真正运用的必要

途径。商法思维的欠缺,最为直观的表现是在商法裁判上气所

谓商法裁判思维也即法官的商事审判思维，就是指在法律模 糊之处,法官行使自由裁量权时,应在商法的精神的指导下裁

判。©在司法实践中的具体表现主要有:关于约定的违约金的 规定，对于其低于（或高于）造成的损失的情形,在商事和民事 审判庭中对于是否进行调整的决定不同％关于违约损害赔

偿的规定,在民事审判中通常不考虑对“可得利益”的保护，而 商事审判中则恰好相反;會另外在合同解除问题上，民事审判

庭和商事审判庭的思维也不一样,前者更注重意思自治，而后 者则更注重效率与交易安全, 因此前者的解除相较于后者更 为容易。但在实践中，司法人员对两者的处理几乎一样，并没

有明确的民事和商事的区分。因此受各位学者的启发, 本文认为在商法思维欠缺的当 下,我们是否可以考虑逆向思维，即先尝试将《民法典》编纂后 剩余的商事法律制度制定为《商法通则》，同时完善商事单行

法, 使得司法工作人员在司法实践中处理商事案件时必须考

虑运用商事法律规定，从而潜移默化地注入商法思维。如此以 往, 司法人员在处理案件时, 就更可以做到具体案情具体分

析，商事案件首先运用商事规则进行处理，避免出现民事规则 地位过高而架空商事法律规范的情形遥从而形成一个良性循

环,起到完善商法制度的作用。（三）《商法通则》立法的时代价值自《关于全面推进依法治国若干重大问题的决

定》强调“法治在市场经济建设中的基础性地位与决定性作 用”◎以来，我国市场经济法律体系的建设工作取得了很多重 要成果，商事制度改革卓有成效,但也存在很多不足。不论是

成果的巩固还是问题的解决，都很难依靠《民法典》来完成，这 就需要《商法通则》发挥其不可替代的作用,即必须通过全国 立法、以《商法通则》的形式，解决规范商事主体、营商行

为、营业财产、商事权利以及商事争议解决等营商领域的一般 性问题，从而充分发挥我国市场经济法律体系对于“建设现代

化经济体系”的制度供给作用。*总主持召开的全面依法治国委员会第二

-79・次会议深刻阐述了 “法治是最好的营商环境”这一重要论断,® 而《商法通则》的制定正是我国创造良好的营商环境,激发市 场活力的重要战略举措。其时代价值主要表现在以下几个方

面。第一,《商法通则》是对民法典的必要补充和完善。第二， 《商法通则》是固化商事制度改革成果的最佳方式。第三，《商 法通则》是优化营商环境的重要举措。营商环境的改善需要 《商法通则》这样的一个基础性法律。第四，《商法通则》是完善 中国特色社会主义法律体系的现实需求。第五，《商法通则》是

推进国家治理体系和治理能力现代化的题中之义。（四）“剩余商事制度”之立法安排一般认为制定《商法通则》的主要理由有五:一是对《民法

典》的重要补充;二是对商法体系的自我完善;三是改善营商 环境的必要举措;四是完善市场经济立法的基本要求。五是对 商法理念的树立与弘扬。而对于《商法通则》究竟应当包含哪 些内容，应当解决何种问题,这一直都是商事立法过程中备受

争议的问题。本文认为,《商法通则》的制定应当主要针对《民 法典》没有解决、无法解决但又必须解决的问题。对于那些民

法和商法能够通用的原则和规定在《民法典》中十分恰当的制 度不必再进行赘述，但是对于商法独特的原则、基本的制度以 及的规范，即“商事剩余制度”，应当构建的商法体

系。中国商法跟其他国家商法不同，我们没有重商主义的阶

段，没有商法发展的繁荣历史,更没有建立过较为完善的规则 体系，同时我国还处于《民法典》时代之下。因此，在此种特殊

的语境下，我国应当将“剩余商事制度”®1进行立法,形成具有 中国特色的《商法通则》，这是中国商法的时代任务。第一,应当明确“商事立法剩余”产生的原因％由于我国

采用民商合一的立法模式, 导致许多本应属于商法领域的规 则，被民法学者认为应通过民法分则来解决。民商合一固有的

和立法者对民法的路径依赖, 使得商事规范无法全数为 《民法典》所吸收，由此产生的商事规范空白可称之为“商事立

法剩余”。在《民法典》时代,有必要采取《民法典》统领的“剩余 立法”模式。并且在使用《商法通则》吸收“商事立法剩余”时应

符合“通、统、补”的理论用特别是要与《民法典》既定内容妥

当衔接。®第二，商事剩余立法的体现。从立法原则来看，《民法典》

吸收了部分商法基本原则, 如总则部分规定了交易安全原则 和企业社会责任原则©以及《民法典》合同编规定了情势变更

原则@,这主要是为调整商事领域法律关系而设，但商事主体 法定、交易便捷和权利外观等原则，则未能也不宜进入《民法

典》。从商主体角度来看，《民法典》总则编对营利性法人与非 营利性法人、特别法人与个体工商户等进行了制度创新，但缺

乏对主体的一般性规定,也缺乏营业标准的具体规定,这正是

给商法立法留下的剩余思考空间。从商行为角度来看,《民法

典》从意思表示的分类上规定了单方行为、合同与决议，其中 合同编也吸收了很多的商法要素，例如《民法典》第491条对

“互联网+”时代的电子合同作了回应。因此，从“剩余立法”模 式来看，《商法通则》可对决议行为的效力等方面作出更细致

的规定，而《民法典》未涉及的营业行为等内容，也需《商法通

则》进行补充。从商事权利角度来看，《民法典》总则编加入了 股权及其他投资权利规定，在很大程度上满足了商事社会条

80・件下的投资权益保护需求。但关于“其他投资性权利”的兜底

性条款规定较为粗疏严商事人格权、营业资产权、商事承租

权、商事代理补偿请求权、这些不宜视作“投资性权利”的内容

无法被涵摄在内遥而从商事责任角度来看，商法对民事责任的

规定与民法有诸多不同。除了传统的商法责任加重外,金融领 域的大规模违约，使得金融商法领域出现多元的责任处置制 度。同时，商法在发展严格责任制度时,也应包容创业的失败,

需要在严格问责与合规免责之间加以均衡。第三，如何完善剩余立法。完善剩余立法要注意六个协

调:注重民商关系的法典与通则的协调;注重经典商法规范与 一般商法规范的协调,例如是否需要“商人”等经典商法规范

概念;注重交易私法自治与商事公法管制的衔接与协调;注重 国际商事规则与中国本土的协调；注重一般条款立法技术与 具体商法规范的协调，《商法通则》大部分应该是一般条款;注 重商事立法与商事司法适用的协调，实现立法与司法的统一。第四，剩余立法模式的指导思路。剩余立法模式必须凸显

商事制度的特殊性、专业化、现代化，在部分商法制度被《民法

典》接纳后，《商法通则》应吸收所不能为《民法典》容纳并具有 特殊性、专业性的商事制度，同时还应秉持市场的适用性、灵

活性原则。例如,为适应互联网、金融科技应用大国的国情,对 于新一代技术革新引起的商事交易模式变革需要作出一定回 应。此外，我国作为“一带一路”倡议的发起国，可借鉴吸收“一

带一路”沿线国家的经贸合作规则和各国交易法中的现代化 发展趋势，制定出一部具有共通性、国际性的《商法通则》。®

我国当前的国际地位、经济发展态势,更要求将商法发展为国 际性的法律。第五,《商法通则》的框架设计。《商法通则》应立足国情， 反映新技术革新引发的商事交易制度创新的特质，同时金融

商法及其引发的系统性风险和商事争议等内容亦应得到 《商 法通则》的立法回应。商事立法天然拥有的法律多元主义思

维,要求商事立法时应当结合商事特别法和司法判例、民间法 与国际法等多个法源，进而满足商事实践的立法需求。四、我国《商法通则》的法律体系构建关于《商法通则》的体系问题,从比较法的角度考察，可以 发现各国对于《商法典》/《商业法》以及“类商法通则”的体例

安排呈现三个特点《第一,《商法典》商事立法的编目具有多元 性。各国章节安排有九章、四章、五章、六章、十编、十一编、三

册、四册、预备性章节+九编等多种类型。㉚第二，《商法典》编 目安排具有地域性《如韩国将海商、航空成编可能在于二 者在韩国经济中的重要作用;再如被称为“地中海心脏”的马

耳他作为临海国家，海运、航运对其十分重要，故在马耳他 2009年《商法典》中第二部分即规定了“海上贸易及航行”《第 三,最新《商法典》编目安排还可能具有“行政推动性”《如非洲

17国一般商法统一法中“国家登记处”和“区域登记处”实质 为借助《商法典》对17国行政机构的约束。因此，从比较法的 经验可以推知中国制定《商法通则》，必须符合我国的基本国

情,反映时代特色《目前，我国由学者起草的《商法通则》已有五六个,但有影

响力的主要有两个:一个是由王保树教授主持起草的《商事通 则》的学者建议稿;一个是由赵旭东教授主持起草的《商法通

则》立法建议稿。这两部建议稿都有各自的时代背景,《商事通 则》的学者建议稿是在本世纪初，由商务部立项并由王保树教 授主持起草的;赵旭东教授主持起草的《商法通则》立法建议

稿,是作为原国家工商总局立项的研究成果完成的,这充分表 现出国家经济主管机关对市场经济商法调整的高度重视和急 迫需求。比较《商事通则》和《商法通则》的体系构成，可以看到 二者有许多共识。已经达成的共识的内容起码有八个:（1）总

则（或一般规定）；（2）商人（或商事主体）；（3）商事登记；（4）商 号（或商业名称与字号）；（5）营业转让（或商事营业与转让）； （6）商业账簿（或商事会计账簿与审计）；（7）商行为（商事行

为）；（8）代理商（或商事代理）。只是对商事公示与商业信用、 经理权与其他商事代理权,以及商事争议的解决等这类问题,

是否要在《商法通则》中加以规定存在差异。而本文认为根据一般的立法逻辑，在未来的《商法通则》 里面一定要有总则、主体、行为和有关争议解决这几部分，因

此较为赞同蒋大兴教授的“七编制”体系,《＞即第一编，立法目 的及原则;第二编,商人及商号;第三编,营业行为;第四编，商

事登记,备案;第五编，不当交易规制;第六编，纠纷解决;第七 编,附则。©其具体内容为：第一,基本原则编。商法的诸多原则有位阶之分，按照原 则的级别，可以将商法的原则分为顶级原则、二级原则和三级

原则。食顶级原则几乎贯穿了商事主体法和行为法的所有领 域，因此《商法通则》应当规定顶级原则或称元原则问题，即交 易效率、自由原则和交易安全原则。而二级原则和三级原则只

是在主体法或行为法的某个领域发挥作用，因此，不宜直接规 定在《商法通则》中。第二，商主体编。对于商主体,相比于“商事主体”“企业”

“经营者”概念严蒋教授认为采“商人”概念较好,因为“商人” 概念比“企业”更具包容性，商人不仅包括商事组织,还包括个 体工商户等自然人商人。“商人”在社会生活中被广泛接受,不

会产生理解困难。第三，营业行为编。首先是概念问题,蒋教授认为“营业行

为”®比“商行为”概念更优越，营业行为比商行为更易理解。

其次是财产问题,应区分民事财产与营业财产严这就要求法 律对夫妻商行为、家庭商行为作出明确的规定,在保护居住权

利和交易性权利方面也应当凸显出差异。再者是特别营业问 题，有必要区分普通营业与特别营业，尤其是要对金融营业、 电商营业等新型的营业类型要做原则性安排。另外还有营业

的内外部问题，应当区分内部决议行为与该行为在营业上的

外部效力, 应重视组织法上的意思表示和个人法上的意思表 示的差异。最后是营业转让问题,《商法通则》应当区分营业转

让的集中规制与等值规制。第四,商事登记编遥《商法通则》应区分主体性登记和行为

性登记,尤其是外国企业直接注册;应对商事备案行为进行规

范，解决自愿备案获得公示效果的问题;应明确登记、备案行 为的公示效力貪不鼓励隐名交易,让公开交易具有优先效力。第五，不正当交易行为编。《商法通则》对不正当交易行为

的规制，应采取原则性、体系性、弹性规制的方式。主要应采取 原则性条款，应凸显正当竞争、公平的原则，建立正当营业的

标准，即不损害其他经营者、消费者的合法权益。®第六,纠纷解决编。《商法通则》应当规定非经商事诉讼、 仲裁不得进入刑事程序；商事犯罪的界定要符合私法的基础 安排;商事应当化。®这样的安排主要是从目的、功能和原则的角度去调整和

规范商事主体、商事行为，其内在逻辑可以归纳为“主体+行 为+规制”。虽然对于商法体系究竟是采取主体还是行为进行

划分目前依旧存在许多争议，但就法律自身的逻辑体系来说, 蒋教授提出的这一体系应当是具有可行性和科学性的。只是

对于“不当交易规制”这一编笔者有点存疑，这样的表述首先

在体系中有些突兀，首先其实质上应该可以将不正当交易中 提纲挈领的内容在第六编的纠纷解决中进行规定，其次，它所

涉及的具体内容可以通过《反不正当竞争法》或者《反垄断法》 来规定,因此是否可以把第五编改为商事账簿,如此《商法通

则》即可以将一个企业的“生老病死”均按照法律应有的体系 逻辑进行了规制《《商法通则》不是《商法典》,也不是商事特别法的简单堆

砌,《商法通则》的制定大致从逻辑来讲就是演绎和归纳,但

从目前的立法实践来说袁我们的归纳有时不是特别准确,因

此要注意不要过度的归纳, 比如有学者提到经营者严格责 任，经营者严格责任有时不一定是商法的一般规则，例如董 监高的注意义务，这难道是严格责任吗？我们是用商事判断

规则将其抽取出来的，认为不能适用严格责任。有的规则在 商事行为中可以适用，但有些规则不能适用，因此在归纳的

时候我们要注意，应当选取足够大的样本《另外还要总结《民 法典》起草中的经验与教训,处理好《商法通则》与《商法典》 及商事特别法的关系，既不能扩张为《商法典》，也不能把商

事特别法的内容事无巨细都照搬过来，要援引有度、有所节

制,要充分考虑制度的配套和协调《正如有学者所言,希望我 们的商事立法研究要经由传统而超越传统，最终制定出精彩

的中国的《商法通则》。注释：① 赵万一教授的观点是,民法是商品经济的基本法,而商法是市场

经济的基本法。《民法典》并不完全等同于民法，《民法典》也不完

全等同于私法典。民法的概念广于《民法典》，而私法应当是一个 更广义的概念,除包含了民法的内容，也包含了其他的私法内容,

甚至包含了国际性的私法内容。我们现在的问题是用《民法典》取 代了民法,甚至用《民法典》取代了私法，这对我们私法观念的培 养和促进市场经济的发展都是极为不利的。② 民法调整对象平等关系说的形成有其特定的时代背景，主要是为

了区分民法和经济法之间的关系。当时还有另一种比较有影响的 学说，那就是由佟柔教授等人提出的商品关系说，即民法调整的

是商品经济关系《③ 参见李永军:《论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理

性对民商分立的影响》，载《法制与社会发展＞2002年第6期，第

84页。④ 梁上上教授认为，我们应当反思现行立法中对民法的界定，即把

平等关系作为民法的本质特征和判断民法区别于其他法律关系 的一个重要指标，但是平等关系说会把所有的平等社会关系都纳 人民法的调整范围，从而侵蚀了其他法律的生存空间遥⑤ 参见赵旭东、石少侠、李建伟、梁上上、于莹：《〈商法通则〉立法大

-81・家谈》，载《国家检察官学院学报》2018年第3期，第9—10页。石 少侠教授在其《制定〈商事通则〉是法制模式创新和市场法治需

求》一文中提出了“实行实质商法主义的民商分立,为在立法上正

确处理民商法关系做出新的选择，并在此基础上实现我国法制的

创新”。⑥ 参见石少侠:《我国应实行实质商法主义的民商分立一—兼论我

国的商事立法模式》,载《法制与社会发展》2003年第5期，第82页遥⑦ 参见赵旭东、石少侠、李建伟、梁上上、于莹:《〈商法通则〉立法大 家谈》，载《国家检察官学院学报》2018年第3期，第9页。⑧ 前引①，石少侠文，第10页。⑨

前引①，李建伟教授《我国民商事立法模式的选择》文，第22页。⑩ 参见江平:《制定民法典的几点宏观思考》，载《论坛》1997年

第3期第5页《许多学者认为商法通则的立法构想最初即出自

《民法典》的起草者，江平教授最早提出了我国商事立法模式可设

计为“《民法典》+商事通则”的模式，即在《民法典》之外另立一部

商事通则。⑪ 张文显副会长出席中国商法学研究会2015年年会并致辞遥[EB/

（）L]http://www.mzyfz.c（）m/cms/xuchuig（）ngzu（）/html/1535/2015 -09 — 30/contcnt-1151360.html,2018-06-18, 最后访问 日期：2019 年 8

月10日遥⑫ 参见雷兴虎、薛波:《论商法通则立法的缘起及时代价值》，载《学

术论坛》2019年第1期，第8—9页遥⑬ 参见雷兴虎、薛波:《论商法通则立法的缘起及时代价值》，载《学

术论坛》2019年第1期，第9页遥⑭ 这一现象目前在《民法典》对于《公司法》条文的引用中最为明显遥 ⑮ 参见王利明:《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，载《法商

研究》2015年第4期，第4页遥⑯前引①，王利明文，第5页。⑰ 参见张谷:《商法，这只寄居蟹——兼论商法的性及其特点》， 载《清华法治论衡》2005年第2期，第22页。⑱参见王轶:《我国民法典编纂应处理好三组关系》，载《中国党政干

部论坛》2015年第7期，第69页。互联网时代，网上开店几成潮 流,商自然量涌现遥自然人上网为“商”,下网为“民”,或者在

网络世界“亦商亦民”，并不罕见,的商人阶级不复存在。⑲因此本文认为，我国若制定《商法通则》也并非想要包罗万象，而

是起到一个总则规范的作用，在日新月异的商事活动中凸显出商 事关系与民事关系的不同，并且使得商事裁判更加规范化，从而 促进商事活动的长久且有序的发展遥⑳ 德国的商人概念，它不仅仅是以商为中心，以传统的行业的区分

来进行建构，其同时也在形式上将不从事商业活动，但是通过自 由登记形式的对象纳入到商法调整的范围之中《并且通过可登记 的商人制度,让农业、手工业中的一些愿意接受商法规范制约的

小规模商人，通过登记的方式来实现商法的调整。①《民法典》总则编的第三章法人第二节营利法人中第八十三条第 二款规定：“盈利法人的出资人不得滥用法人地位和出资人 有限责任损害法人债权人的利益;滥用法人地位和出资人有

限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的,应当对法人债

务承担连带责任。”㉒《民法典》第一百三十四条第二款规定:“法人、非法人组织依照法

律或者长成规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为 成立。”㉓参见周林彬:《〈民法总则〉制定后完善我国商事立法的必要性与

可行性》，载《地方立法研究》2018年第2期，第5页。㉔范健:《民法典编纂背景下商事立法体系与商法通则立法研究》，・82・载《中国法律评论》2017年第1期，第83页。㉕在司法实践中，许多法律从业者受到商事法不断变化和民商不分

的传统观念的影响，在审判过程中常常会造成民商事法律运用时 的混乱。㉖ 参见王涌:《中国需要一部具有商法品格的民法典》，载《中国法律

评论》2015年第4期，第37页遥㉗《民法典》第585条第2款:“约定的违约金低于造成的损失的,当

事人可以请求人民或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分 高于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以

适当减少。”①《民法典》第584条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同

义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于违约 所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益;但是，不得超过

违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同 可能造成的损失。”㉙*总在中国党第十八届委员会第四次全体会

议中强调法治对市场经济的作用遥㉚人民日报：法治是最好的营商环境遥 [EB/OL].http://papcr.pcoplc.

com.cn/rmrb/html/2019-05/05/nw.D110000renmrb_20190505_3 -01.

ht叫最后访问日期：2019年8月10日遥㉛周林彬教授率先提出“商事立法剩余”这一概念，并认为《商法通

贝9》的制定应当是对《民法典》“商事立法剩余”的制度安排。㉒ 参见周林彬:《〈民法总则〉制定后完善我国商事立法的必要性与

可行性》，载《地方立法研究》2018年第2期，第3页。®参见王保树:《商事通则——超越民商合一与民商分立》载《法学

研究》2005年第1期，第38页遥①《商法通则第勺制定不是凭空创造出新的规范，而是要对既有的法

律规范进行整理和汇编《因此形成《商法通则》要重视两大方法的

运用《一是归纳法，要注意从商法文件中归纳出《商法通则》曰二是

系统论，《商法通则》要有宏观性,能够全面调整商事关系遥①《民法典》第86条规定:“盈利法人从事营利活动,应当遵守商业

道德,维护交易安全，接受和社会的监督，承担社会责任。”①《民法典》第533条遥①《民法典》第125条：民事主体依法享有股权和其他投资性权利遥㉚参见范健:《商法的时代性与时代商法一。制一部反映时代需

求的〈中国商法通则〉》，载《学术论坛》2019年第1期，第7页。®例如王保树教授起草的《商事通则》（建议稿）和赵旭东教授起草

的《商法通则》（建议稿）均是十一编制，苗延波教授提出的是七编

制,范健教授则提出了五编制。⑩ 参见蒋大兴:《〈商法通则\"〈商法典〉总则的可能体系——为什么

我们认为“七编制”是合适的》，载《学术论坛）2019年第1期，第

40页。蒋教授认为“我们主张的七编制实际上是以'功能主义'为

导向的，贯彻了 ’目的一主体一行为一规制'的立场”。®参见蒋大兴:《〈商法通则\"〈商法典〉总则的可能空间？——再论 商法与民法规范内容的差异性》，载《比较法研究》2018年第5

期，第50页。⑫参见蒋大兴:《〈商法通则\"〈商法典〉总则的可能体系——为什么

我们认为“七编制”是合适的》，载《学术论坛》2019年第1期，第

50页以下。范健教授较早注意到了商法各原则之间的层级关系，

只是他用商法理念统辖具体的商法原则《参见范健:《论我国商事

立法的体系化——制定〈商法通则〉指理念思考》，载《清华法学》 2008年第4期，第27-30页遥⑬在赵旭东教授主持的《中华人民共和国商法通则（建议稿）》文本

中,交替使用了“商事主体”“商事组织”“商个人”等概念遥⑭王保树教授认为:“营业是有不同意义的。其中，从规范的需求而 言，它至少有两个方面:一是蒋营业作为商人的营利活动，又称为 活动的营业;二是将营业作为实现一定的营利目的而运用的有机

能的财产，又称为组织的营业，或直接称为营业财产”。参见王保

树:《寻求规制营业的“根”与“本”》，中国法学会商法学研究会：

《中国商法年刊(2007)：和谐社会构建中的商法建设)2007年会 议论文集。⑮民事财产与商事财产无论在规制原则、规制目标、规制手段等方

面都存在极大差别，最为典型的如《中华人民共和国城镇土地使

用权出让条例》根据土地的用途作了区分,并分别确定了土地使 用权出让的最高年限。⑯ 参见蒋大兴:《〈商法通则\"〈商法典〉总则的可能体系——为什么

我们认为“七编制”是合适的》，载《学术论坛》2019年第1期，第 50页。现行立法同时规定了“登记”与“公示”两类不同性质的行

为，两者既相互联系，又相互区别《商事登记可能是商事公示的前 提，登记事项必须公示,但公示事项却未必都需登记遥⑰前引②，蒋大兴文，第50页以下。⑱前引②，蒋大兴文，第50页以下。参考文献：[1] 周林彬，任先行.比较商法导论[M].北京大学出版社2000.[2] 赵万一.商法基本问题研究[M].法律出版社2002.[3] 范健,王建文.商法基础理论专题研究[M].高等教育出版社2005.[4] 周枏.罗马法原论(上册)[M].商务印书馆2010.[5] 江平.民法典草案的创新性[J].中国法律评论,2019,(1).[6] 江平.《民法总则》评议[J].浙江工商大学学报,2017,(3).[7] 王保树.商事通则:超越民商合一与民商分立[J].法学研究,2005,(1).[8] 王保树.寻求规制营业的“根”与“本” [J].中国商法年刊(2007):和

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问题[J].法学评论,2008,(1).[25] 苗延波.论中国商法的立法模式(下)一一一兼论《商法通则》的立法

问题[J].法学评论,2008,(2).[26] 范健.商法的时代性与时代商法——创制一部反映时代需求的

《中国商法通则》[J].学术论坛,2019,(1).

[27] 蒋大兴.《商法通则》/《商法典》 总则的可能体系一一一为什么我们

认为“七编制”是合适的[J].学术论坛袁2019 ,(1).[28] 张谷.商法，这只寄居蟹——兼论商法的性及其特点[J].清华

法治论衡,2005,(2).[29] 王轶.我国民法典编纂应处理好三组关系[J].中国党政干部论坛,

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位论文 2005.・83・