２０１４年８月 湖北警官学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｕｂｅｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｐｏｌｉｃｅ Ａｕｇ．２０１４ 第８期总第１５５期 Ｎｏ．８ Ｓｅｒ．Ｎｏ．１５５ 我国刑事搜查制度存在的问题及完善 高志远 （山东大学法学院，山东济南２５０１００） 【摘要】我国《刑事诉讼法》对搜查的规定过于笼统、简略，在程序控制、司法审查、救济机制等方面存在一些问 题，不能防止非法搜查对公民基本权利的侵害。完善我国的刑事搜查制度，应根据侦查实际，构建打击犯罪和保障人 权相平衡的搜查程序，采用“渐进式”的改革构建搜查的司法审查机制，建立程序与实体相结合的救济机制。 【关键词】刑事搜查；程序控制；司法审查；救济机制 【中图分类号］Ｄ９１５－３ 【文献标识码ＩＡ 【文章编号１１６７３—２３９ｌ（２０ｌ４）０８一Ｏｌ３２—０４ 搜查是指为了收集隐匿的犯罪证据或可没收物、 查获犯罪嫌疑人而对被追诉人或有关第三人的身体、 物品、场所进行的搜索活动。由于在实施的过程中， 搜查行为会干预公民的财产权、隐私权、身体权等基 本权利，大多数西方国家将其定性为强制性处分行 为，受到严格的程序控制和司法监督，这也从一个侧 面反映了西方法治国家对公民保障的重视。 在立法中，我国将搜查规定在侦查一章中，而不 是规定在强制措施一章中，对搜查的规定更多是从 侦破案件、打击犯罪的目的出发。我国的搜查制度 有空白搜查证，可随时任意发动搜查。 ３．执行中的程序控制。一是没有限定搜查执行 的时间，夜间搜查泛滥；二是对封闭的场所没有规定 进入的方式；三是无论是有证搜查还是无证搜查，都 缺乏对搜查范围的必要。 ４．无证搜查。在西方法治发达国家，根据不同的 适用情形，将无证搜查分为附带搜查、紧急搜查、同 意搜查，分别进行规制。我国的无证搜查较为单一， 按照《刑事诉讼法》的规定，无证搜查的启动必须同 时具备两个条件：一是时间条件，即在执行逮捕、拘 有许多亟待完善的地方，本文拟从搜查制度的程序 控制、司法审查、救济机制等三个方面，阐述我国搜 查制度存在的问题，根据我国的侦查实际，借鉴国外 先进的经验，提出完善搜查制度的建议。 一留的时候；二是必须在紧急情况下。这种无证搜查 ‘启动条件过于苛刻，将本应分别构成无证搜查 条件的两种情形，相互叠加，致使无证搜查的立法规 定脱离侦查工作的实际。 （二）司法审查方面 我国《刑事诉讼法》规定：机关侦查人员提 、我国刑事搜查制度存在的问题 （一）程序控制方面 １．搜查理由。我国《刑事诉讼法》只规定“为了收 集犯罪证据、查获犯罪人”的需要，侦查人员就可以 出的搜查申请，由县级以上机关负责人签发；检 查机关侦查人员提出的搜查申请，由检察长签发。在 法治发达国家，“中立者”法官享有签发搜查证的权 发动搜查，欠缺对保障原则的考量，搜查门槛的 规定过低，使侦查机关启动搜查带有很大的任意性。 ２．搜查证。搜查证中所记载的事项既是执行搜 利。我国搜查证的签发是一种自我审查，申请者与 批准者属于同一个单位，都具有追诉犯罪的基本立 场，这不免令人质疑这种审批是否具有实际意义。此 外，对于无证搜查也没有建立完备的事后审查机制， 存在的监督限于本机关内部，监督效果很难保证。 （三）救济机制方面 查的依据，也是对执行人员执法行为的有效约束。我 国《刑事诉讼法》虽然规定搜查必须持有搜查证，但 是并没有对搜查证的内容作出统一的规定，搜查证 内容的不特定化，使其失去了埘搜查的范围和对象 的功能。此外，为了提高侦鱼效率，有些地方甚 １．程序性救济。在程序性救济上，主要利用非法 证据排除规则，否认侦查人员通过非法搜查的手段 至将搜查的决定权交于办案人员，办案人员手中持 ・ １ ３２・ 高志远：我国刑事搜查制度存在的问题及完善 获得的物证、书证等实物证据的证明能力来实现权 利救济。虽然我国《刑事诉讼法》确立了非法证据排 除规则，但是对非法实物证据的排除设有多重条件， 使得实践中对非法的实物证据几乎难以排除，对搜 查行为起不到有效的制约作用。 ２．实体性救济。在实体性救济上，主要通过国家 赔偿中的刑事司法赔偿制度挽回公共侵权造成的经 济损失。虽然我国确立了国家赔偿制度，但是搜查 行为并没有纳入国家赔偿的范围内。 二、我国刑事搜查制度的完善 （一）构建打击犯罪和保障相平衡的搜查程 序 刑事诉讼具有打击犯罪和保障的双重目的， 两者并重，缺一不可，任何强调其中一方的做法，都会 造成不必要的损失。西方法治发达国家将搜查纳入 强制措施体系中统一规制，设立了严格的控制程序。 我国采取不同于西方法治国家的做法，将搜查规定 在《刑事诉讼法》的侦查一章，从立法规定来看，更多 是从打击犯罪的目的出发，这造成了侦查实践中严 重侵犯公民基本权利的非法搜查行为的频频出现。 应借鉴西方法治发达国家的先进经验，重新构建我 国的搜查程序，以加强对搜查的程序控制。 １．提高搜查启动门槛，防止搜查的任意启动。关 于搜查的启动门槛，即启动搜查所要达到的证明标 准，两大法系的规定存在一定的差异：（１）在美国，宪 法第四修正案要求发动搜查必须具备“合理根 据”，这种“合理根据”的证明标准，常以数字量化心 证的程度来表示。学者们一般认为对“合理根 据”的心证程度，比判决被告有罪所需的“毋庸置疑” 的程度要低，但比所谓的“单纯怀疑”或“合理的怀疑” 的程度要高。Ⅲ按照我国学者林钰雄的观点，如 果非要提供一个形成法官心证的应然的量化比例， 他认为需达过半或５０％。 法系国家对签发令 状的证明标准的要求一般较低。如德国对犯罪嫌疑 人的人身、财产及其住宅实施的搜查，只要求 疑”某一犯罪已经实施并且相信会发现证据即可进 行，此处“怀疑”的标准低于美国“合理根据”的要求。 这主要是因为法系职权主义的诉讼更加重视侦 查程序揭露和证实犯罪的功能。由此可以看出，英 美法系国家在搜查的证明标准上更加注重对公民基 本权利的保障。（２）在法系国家和地区，一些立 法区分对犯罪嫌疑人和对第三人的搜查，对第三人 的搜查，通常会适用更高的证明标准。如我国 地区《刑事诉讼法》，对被告人或犯罪嫌疑人的搜查 采用“必要时”的证明标准，对第三人的搜查采用“相 当理由”的证明标准，两者的区别在于“相当理由”的 标准高于“必要时”。在英美法系国家，通常不会区 分对犯罪嫌疑人和对第三人的搜查。 借鉴国外对搜查启动的证明标准，我国应采取 “合理根据”的证明标准作为搜查的一般启动门槛， 搜查的决定机关依据侦查人员提供的证据对搜查申 请的审查能达到过半的心证即可签发搜查证，并且 无需采用严格的证明程序，对证据的真实性不做过 多的审查。针对第三人的搜查申请的审查应采取更 高的证明标准，必须能充分确定所要搜查的对象与 第三人存在必然联系，方可签发搜查证。 ２．贯彻令状特定化的要求，搜查证应详细记载被 搜查的地点和被搜查的人或物，使搜查证能发挥制 约搜查过程的功能。其具体内容包括：（１）搜查证应 当明确记载搜查的案由，写明被搜查人涉嫌的罪名； （２）搜查证应当明确搜查的范围与物品，尽量作出具 体记载，以免任意扩大搜查范围和搜查与案件无关 的物品；（３）搜查证应当明确记载搜查证的有效期限， 并且在执行完毕后及时交还签发机关，避免重复使 用。建议我国的刑事诉讼法或者司法解释明确规定 搜查证应记载的内容，并且在后面附上搜查证的样 本，以供各地的机关和检察机关参考使用。 ３．多方面强化执行中的程序控制。我国《刑事诉 讼法》规定了搜查过程中搜查证的出示、搜查的在场 及见证以及对女性的特别保护，但在全面性上还是 略显不足，在《刑事诉讼法》或者司法解释中，应该增 加夜间搜查、搜查保密原则以及比例原则的规定。具 体如下：（１）禁止对住宅的夜间搜查，但应明确在白 天已经开始搜查的、对旅馆、饮食店等夜间有人进出 的场所以及对、淫秽场所实施的搜查不受此限； （２）注重对搜查行动的保密，保障被搜查人的名誉； （３）在搜查的过程中注重贯彻比例原则，我国《刑事 诉讼法》规定，“搜查时，如果遇到阻碍，可以强制进 行搜查。”但应注意不能超过必要的限度。 ４．建构完善的无证搜查制度。搜查在本质上带 有紧迫性、突袭性的特点，要求取得令状后再实施搜 查极有可能丧失搜查的最佳时机，难以实现搜查的 目的，因此，针对一些特定的情形，许多国家规定了 无证搜查制度。无证搜查虽然在一定程度上提高了 侦查的效率，但是，更容易造成对公民财产权、隐私 权的侵害，因此各国对无证搜查的实施设定了严格 ・ １３３・ 高志远：我国刑事搜查制度存在的问题及完善 的控制程序。综观各国的无证搜查制度，大致包括 以下几类：（１）附带搜 ，是指在拘捕犯罪嫌疑人时， 虽然侦查人员无搜查证，但是可以根据已有的逮捕 证或者拘留证对犯罪嫌疑人的身体、随身携带的物 品及特定的范围直接进行搜查。由于没有搜查证的 ，对于附带搜查的搜查范围必须通过立法予以 确认，可以参考地区的立法规定，将范围限定在 随身携带的物品及其可以立即搜查的处所和交通工 具。（２）紧急搜查，是指在情况紧急、延误可能有危 险的情况下，侦查机关无须申请搜查证即可自行决 定进行的搜查。其目的是及时保全证据，防止证据 的转移、隐匿、湮灭。从保障的原则出发，必须 对紧急搜查进行有效的规制。有效规制紧急搜查， 关键在于如何解释“紧急情况”。对此，《机关办 理案件刑事程序规定》已经有所规定，主要包括以下 情形：“可能随身携带凶器的；可能隐藏爆炸、剧毒等 危险物品的；可能隐匿、毁坏、转移犯罪证据的；可能 隐匿其他犯罪嫌疑人的；其他紧急情况”。关于“其 他紧急情况”的解释权，应该归属于令状的签发机关。 （３）同意搜查，是指当侦查人员获得被搜查人自愿有 效的同意后，可以进行合法的搜查而不需要搜查证 和合理根据。保证被搜查人同意的“自愿性”，是防 止同意搜查侵害公民权利的关键。对此，可以规定 侦查人员必须事先告知被搜查人有拒绝侦查人员搜 查的权利，在征得同意后，应该让其填写书面同意表 格，搜查的范围不得超过被搜查人同意的范围。 我国无证搜查既要求侦查人员须持有逮捕证、 拘留证，又要求必须存在紧急情形，无证搜查的启动 门槛过高，脱离侦查实践，导致侦查机关倾向于采取 更加方便灵活的法外搜查手段，比如在侦查实践中 大量存在的“搜脏”行为，搜赃行为实际上建立在被 搜查人的相当程度的同意和配合的基础上， 类似于 国外立法中的“同意搜查”，但是我国立法中却没有 规定，从而使这种侦查行为得不到有效的规范。因 此，应将原来刑诉法中关于无证搜查的规定，根据其 适用的条件，一分为二，分别规定为附带搜查和紧急 搜查，针对侦查实践中大量存在的“搜脏”行为，通过 设立同意搜查予以有效的规范。 （二）采用“渐进式”的改革构建搜查的司法审查 机制 司法审查原则是刑事诉讼的重要原则之一，是 指未经审查，任何人不得被剥夺生命、自由或遭 受其他刑罚，未经审查不得对公民实施逮捕、羁 ・１３４・ 押等强制措旌以及其他强制性侦查行为。在侦查阶 段表现为对侦查机关采取的强制性处分行为的 合法性进行审查，以保障公民的权利不受国家强制 力的非法侵害。搜查作为强制性处分行为的一种， 未经审查并授权，侦查机关不得随意针对公民 实施。各法治国家的立法普遍规定搜查必须接受公 正、的中立机关的司法审查。在我国，关于搜查 的司法审查权的归属存有分歧，观点有三： 一是审查说。这种观点认为，针对搜查， 应该建立以为主导的司法审查体系。检察机 关属于法律监督机关，对侦查活动进行监督制约是 其天然属性，检察权在整个刑事诉讼程序中处于中 枢地位和相对超然的监督地位，其职权和地位决定 了检察机关应当成为审前的主导机关，检察机关可 以成为“审前的法官”。Ⅲ ．二是审查说。这种观点坚持以为核心 的司法审查原则，以司法权为中心重新构建侦查程 序框架，建立法官监督、控制侦查的司法审查机制。 同时否认检查院审查说，认为检察机关集行政权与 司法权于一身，违反了程序正义中“任何人不得担任 自己案件的法官”的裁判者中立的要求。从实践层 面看，检察机关难以充当好中立第三者的角色，目前 我国不尽如人意的侦查监督现状便是明证。 三是渐进改革说。我国构建司法审查原则，引 入司法审查机制，可以参照我国刑事搜查授权 制度的立法经验，即经历侦查机关本身授权一检察 授权一司法授权几个阶段，将构建司法审查原则，引 入司法审查机制，作为我国刑事搜查制度改革和完 善的长远目标。 这种观点并不否认在我国最终建立 以为核心的搜查的司法审查机制，只是认为在 现阶段实行这种司法审查并不是最佳的选择。 相比较而言，渐进改革说更值得肯定。由公正、 的对搜查行使司法审查权应该是最为理想 的状态，能够更好实现保障的原则。但是在现 阶段，实行一步到位式的改革，阻力较大，从侦查实 际出发，走一条“渐进式”的改革路线，即先由检察机 关行使司法审查权，应该是更为理性和现实的选择。 同时，我们必须明确将建立以为核心的搜查的 司法审查机制作为改革的最终目标。 构建搜查的司法审查机制除了明确司法审查权 的行使机关外，还必须设立完善的司法审查程序。下 面以现阶段可行的由检察机关主导的对搜查的司法 审查机制为例，阐明司法审查程序的构建。对搜查 高志远：我国刑事搜查制度存在的问题及完善 的司法审查程序包括事前审查程序和事后审查程序。 （１）有证搜查的事前审查程序：一是搜查证的签发机 关。机关的搜查，应当经过人民的批准； 人民自侦案件的搜查，应该由上一级人民检 察院批准。二是搜查证申请的流程。首先由搜查申 请机关制定《搜查申请书》，要有明确的搜查地点、对 象（人或物）以及搜查的时间，并附有进行搜查所依 据的证据。然后由搜查证的签发机关依据所提交的 材料对搜查的合法性进行审查，经批准后，制作搜查 证。（２）搜查的事后审查程序。对有证搜查，侦查机 关在执行完搜查后，应该在３个工作日内将《搜查笔 录》交批准搜查的检察机关备案，并且交还搜查证， 防止重复使用。对无证搜查，侦查人员在搜查完成 后的４８小时内书面报告批准搜查的检察机关，该机 关依法对侦查人员实施的无证搜查的合法性进行审 查，发现有违法实施的情形，可以撤销。 （三）建立程序与实体相结合的救济机制 有救济才有权利，为了有效保障公民的基本权 利免受非法搜查的侵害，还需要建立程序与实体相 结合的救济机制。 １．程序性制裁：运用非法证据排除规则否认通过 非法搜查手段获取的证据的证明能力 通过搜查手段所获取的证据主要为实物证据， 因此本文主要阐明非法实物证据排除规则的运用。 该规则的运用主要存在两种模式：（１）绝对排除模式， 即在刑事诉讼中，对违反正当程序进行的搜查所获 取的证据进行强制性的排除。美国是这种模式的代 表。《美国联邦刑事诉讼规则》明确规定由联邦 在非法搜查中取得的证据在联邦和州的起诉中都不 得使用。尽管进入伯格时代后，美国联邦最高 努力把正当程序向符合实际真实的方向解释，通过 新判例为排除规则的适用设立例外，但恪守法定程 序的传统意识仍然起着极大的牵制作用。” （２）裁量 排除模式，即非法搜查取得的实物证据是否排除由 法官按照一定的标准自由裁量。德国和日本是这种 模式的代表国家。在德国，的基本立场是，对于 非法搜查获得的实物证据并不一概排除，是否排除 由根据平衡个人利益与社会整体利益的需要加 以裁量。在日本，最高在认定非法证据排除方 面特别谨慎，采取了在认定有违法行为的情况下，如 果该行为不是重大违法，则不予排除该违法收集的 证据的态度。 绝对排除模式虽然具有规定明确、可 操作性强的特点，但是过分强调程序正义又会忽视 对客观真实的发现。裁量排除模式的适用具有灵活 性，可以根据案件的实际情况，进行价值判断，进而 决定是否排除非法证据。我国的非法实物证据排除 规则既不同于绝对排除规则，也不同于裁量排除规 则，而是在裁量排除规则的基础上增加了一个补正 规则。我国对非法实物证据的排除设立了双层的限 制，加大了排除的难度，这也使非法证据排除规则丧 失了对搜查的制约功能。我国应吸收绝对排除模式 和裁量排除模式各自的优点，采取列举的方式明确 规定应予强制排除的非法证据的情形，如对住宅进 行非法搜查所获取的证据、违反法定程序并严重侵 害公民基本权利所获取的证据。在其他情形下， 则由法官通过裁量的方式决定是否排除。 ２。实体性的赔偿：通过国家赔偿中的刑事司法赔 偿制度对因非法搜查而遭受损失的公民进行赔偿。 １９９４年《国家赔偿法》确立了国家赔偿制度，并 对刑事司法赔偿做出了明确的规定，为被追诉人财 产权的救济提供了制度保障。令人遗憾的是，搜查 行为并没有纳入国家赔偿的范围内。此外，由于获 得国家赔偿的前提条件是行为具有违法性，所以即 使搜查纳入国家赔偿的范围，依照我国搜查的立法 规定，要确定搜查行为的违法性也是非常困难的。 《国家赔偿法》已经将查封、扣押、冻结等强制性处分 行为纳入其中。同样作为强制性处分行为的搜查没 有理由被排除在国家赔偿的范围之外。此外，还要 加强对搜查的程序控制，提高法定化程度，防止出现 对非法搜查行为难以认定的现象。 【参考文献】 ［１］王兆鹏．美国刑事诉讼法［Ｍ】．北京：北京大学出版社，２００５：６９． ［２］林钰雄－刑事诉讼法（上册）［Ｍ】．北京：中国人民大学出版社，２００５： ３０２． ［３】周洪波，潘利平．无证搜查：立法与实践的背离及其完善［Ｊ】＿西南 民族大学学报（人文社科版），２００８（８）． ［４］天津市河北区人民课题组．对搜查、扣押、冻结等强制性 侦查措施检察监督有关问题研究［Ｊ】．法学杂志，２０１１（２）． ［５］叶巍．刑事诉讼中私有财产权保障［Ｍ】．北京：法律出版社，２００９： １８０． ［６】王彬．刑事搜查制度研究［Ｉ圳．北京：中国人民大学出版社， ２００８：３２１． 【７】王彬．刑事搜查．帝】度研究［Ｍ】．北京：中国人民大学出版社， ２００８：２６８． ［８］杨宇冠．非法证据排除规则研究［Ｍ】．北京：中国人民大学出 版社，２００２：１９３． 收稿日期：２０１４．０５．０８ 责任编校：陶范 ・ １３５・
