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对贪污罪和受贿罪两种犯罪中“利用职务上的便利”的解析及比较
作者：刘海泉
来源：《法制与社会》2010年第11期
摘要在贪污罪和受贿罪的构成中都有“利用职务上的便利”这一构成要件,但是由于两者的犯罪本质存在差异,导致两种“利用职务上的便利”含义不同,本文在对两者进行解释的基础上比较了两者的不同点。
关键词法益 职务犯罪 贪污罪 受贿罪
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-280-01 一、引言
我国现行《刑法》分则第八章贪污贿赂罪中第382条贪污罪和第385条受贿罪的罪状表述中均有“利用职务上的便利”这一构成要件,两种“利用职务上的便利”都是构成犯罪的必备要素,从分类上看,都属于必备的客观要件,但是由于两种犯罪的本质存在差异,导致两种“利用职务上的便利”这一客观要件的含义不同,比较两种“利用职务上的便利”无疑对于司法实务和理论研究都有意义。
二 、两种“利用职务上的便利”的解释 (一)贪污罪中“利用职务上的便利”概述
贪污罪在旧刑法中是“侵犯财产罪”中的一个罪名,现行新刑法把它归入分则第八章贪污贿赂罪一章中,意在强调其侵犯的法益是行为人职务的廉洁性。如何理解“利用职务上的便利”,对于该罪的司法认定及对其本质的认识意义重大。为此,最高人民1999年9月16日《关于人民直接受理立案侦查案件立案标准的规定(实行)》,对贪污罪中“利用职务上的便利”解释为:“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。” 所谓“主管”,是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物,但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。所谓“管理”,是指行为人多公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。所谓“经手”,行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力,也不具有管理、处置公共财物的职权,但因工作需要,公共财物一度由其经手,行为人对公共财物具有实际的控制权。上述“主管”“管理”“经手”可一起作为对“利用职务上的便利”中“便利”的解释。
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此外,“利用职务上的便利”中“职务”应该是具有一定稳定性的职务、职权,而不是偶尔一次被委托经手“公共财物”的权利。若行为人偶然一次被国有单位委托经手“公共财物”,行为人利用此次机会侵吞之,则可能构成侵占罪而不是贪污罪。 (二)受贿罪中“利用职务上的便利”概述
同前一罪一样,受贿罪侵害的法益也可以表述为国家工作人员职务的廉洁性,更准确地讲,其本质特征在于侵害了职位行为的不可收买性。在此认识的前提下,我们进一步来理解受贿罪中“利用职务上的便利”的含义
2003年11月13日最高人民下发的《全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》作出新的解释,指出“刑法第385条第一款规定的‘利用职务上的便利’,既包括利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。” 三 、两种“利用职务上的便利”之区别
(一)两种犯罪本质存在差异,决定两种“利用职务上的便利”对“职务”的利用性质不同 关于两种犯罪的本质是什么,学者们有不同的说法,其实质都是大同小异的。笔者认为贪污罪的本质在于侵害了国家工作人员职务的廉洁性(该罪还具有侵犯财产罪的性质,这也是旧刑法把它归入侵犯财产罪中去的原因),其在分则第八章贪污贿赂罪的12种具体犯罪种是最具有性质的一个犯罪了。行为人对职务廉洁性的破坏是直接性的,采取的是直接的“侵吞、窃取、骗取”等赤裸裸的手段,故行为人对其职务的利用是直接性的,在“职务”与“廉洁性”之间不存在其他的介入因素;关于受贿罪的本质,笔者赞同的观点是,国家工作人员职务行为的不可收买性,职务行为的不可收买性可以看做是职务行为的廉洁性的下位概念,其更能表达受贿罪的本质特征。在该罪中,行为人对其职务的利用不是直接性的,而是由第三人的介入引起的,行为人以其职权可能获得的利益(即罪状中的“为他人谋取利益”或者在索贿中暗含的非构成要件的利益,这种利益是存在的,若不存在,就不会有行贿者了)与第三人的财物进行交易,体现的是一种“权钱(财)交易”的性质,正是这种“交易”破坏了职务行为的不可收买性。总之,两种犯罪中对“职务”的利用性质是不同的,贪污罪中是直接利用,而受贿罪中是间接的利用,即通过交易来实现的。另外,在受贿罪中,其“职务”往往体现了更大的权力,根据前面的司法解释,行为人在贪污罪中的最低职务是“经手公共财物”,而在受贿罪中,行为人的最低职务是“承办某项公共事务”,两者比较,显然后者的权力更大。非国家工作人员也可以构成贪污罪的规定就是立法的例证。 (二)两种“利用职务上的便利”的表现手段是不同的
贪污罪中,行为人“利用职务上的便利”的表现手段有“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”,行为人通过这样手段来“非法占有公共财物”。所谓“侵吞”,指的是行为人利用自己主管、管理、经
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手公共财物的便利,非法占有财物的行为;所谓“窃取”,指的是行为人采取秘密的手段,非法占有财物的行为;所谓“骗取”,指行为人通过隐瞒或虚构事实的手段,非法占有财物的行为。贪污罪的客观行为手段除了“侵吞、窃取、骗取”三者之外,还包括其他的方式,这是一种列举加概括的表述罪状的方式;在受贿罪中,利用职务上的便利的表现方式即为“交易”,具体包括“索取”“收受”两种方式。有的学者指出,“索取”包括“索要”和“取得”两个方面;“收受”包括“受到”和“接受”两种方面。“索取”具有主动性,而“收受”具有被动性,受贿罪中对客观行为的表述采用的是完全列举的方式。两罪客观行为方面的差异,说明法律对受贿罪的规定更加严格。 (三)两种“利用职务上的便利”中是否包含相对人不同
在受贿罪中,因行为人对其职务的利用是通过“权钱(财)交易”来实现的,所以必须有相对人的介入才能够实现。相对人与行为人各自取得的利益不同,行为人取得的是他人的财物,而相对人取得的是某种利益,故双方可称之为相对方。双方可能涉及的犯罪也不相同,行为人构成的是受贿罪,相对人则可能构成行贿罪;在贪污罪中,如前所述,行为人对“职务”的利用是直接的,无论是“侵吞、窃取、骗取”中的哪种方式,行为人都不需要他人的介入,自己可以完成。即使有第三人的介入,从中帮助了行为人实现了上述行为,第三人与行为人一般也不是处于相对方,而是处于同一利益方,所以第三人可能与行为人构成共同犯罪即贪污罪,第三人一般不会构成其他犯罪。我们常说行贿罪与受贿罪是一对对行性犯罪,但是贪污罪却没有哪个犯罪与之相对行,也说明了这一特征。
参考文献:
[1]徐国琰.议受贿罪的本质.法制与经济.2009(5).
[2]肖中华.贪污贿赂罪疑难解析.上海.上海人民出版社.2006.
[3]林亚刚主编.贪污贿赂罪疑难问题研究.北京.中国人民大学出版社.2005.
