未完成形态犯罪的理论困惑与我国犯罪构成理论的再解读

总第$(卷第)期社科纵横

*%+,-.*+,/0+/*1/2,/3%&’，!\"\"#2%.4$(0%4)

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!法学论坛

未完成形态犯罪的理论困惑与我国犯罪构成理论的再解读

刘继春

（南京大学法学院

江苏南京

!$\"\"\"\"）

【内容摘要】本文通过对我国犯罪构成理论在解释未完成形态犯罪和违法性阻却事由时遇到的困境进行分析剖解，批驳了“一个犯罪只有一个犯罪构成”的观点，并修正了对犯罪构成理论的一些错误理解。同时，在坚持刑事一体化的基础上又提出了对该说的一些个人理解。最后得出了一个全新的结论：我国的犯罪构成是犯罪成立的必要条件而非充分条件。【关键词】犯罪构成中图分类号：5($(

犯罪成立

违法性阻却事由

未完成形态犯罪

文章编号：（!\"\"#）$\"\"67($\"8\")7\"\"8$7\"!

文献标识码：-

一、未完成形态犯罪的理论困惑目前，我国犯罪构成理论的通说在解释犯罪的完成形态和未完成形态时陷入了不能自拔的困境。其主要原因在于，对于直接故意的犯罪，我国的犯罪构成可分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，凡与基本的犯罪构成相符合的，则成立犯罪的既遂，即犯罪的完成形态；而与修正的犯罪构成相符合的，则是犯罪的未完成形态。因此，许多学者从“一个犯罪只能有一个犯罪构成”的前提出发，认为若按通说的规定，一个犯罪便可能有两个以上的犯罪构成，从而与“一个犯罪只有一个犯罪构成”的观点相矛盾。

而为了解决这一逻辑矛盾，国内学者提出了诸种不同的观点。有的学者认为，犯罪预备、未遂与中止，虽然也和完成形态即犯罪既遂一样具有犯罪构成三个方面相同的要件，但在某个要件或某几个要件内部的组成因素及表现形式上有所不同!。换言之，即犯罪的完成形态和未完成形态具有相同的犯罪构成要件，但是，这些相同的构成要件所包含的构成要素（是构成要件的下位概念）却不尽相同。也有学者认为，未完成罪与既遂罪的区别，在于符合犯罪构成的事实的区别\"。还有学者认为，犯罪预备、未遂和既遂一样，都是具备犯罪构成全部要件的，只是犯罪构成要件的具

#体内容不同而已。

笔者认为，以上种种见解对犯罪完成形态和未完成形态在构成要件上的区分，实质与我国通说有异曲同工之感。按照通说的规定，基本犯罪构成是指刑法条文就某一犯罪的单独犯的既遂状态所规定的犯罪构成。而所谓的修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的各种不同的犯罪形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成$。基本的犯罪构成对应的是完成形态的犯罪，修正的犯罪构成对应的是未完成形态的犯罪。从两者的关系来看，它们都具备了足以认定某个同一犯罪的犯罪构成要件。但是，它们的犯罪构成并不是完全相同的，而是存在着非质的、量的差异，这正如前述几种观点所表白的，是基本要件的要素、某些具体的内容或构成要件的事实之差异。但是，这种量的差异并没有影响到足以认定某一犯罪的质的本性，这正如人是由头、躯干和四肢所构成，但是，对任何两个不同的人来说，这三个部分的各个具体的量是不可能完全相同的，总是存在着或多或少的差异，然而，这种量的差异丝毫也不会影响到对他作为一个人的身份的认定。

从以上的分析可见，我国犯罪构成理论的通说是能够解释完成形态和未完成形态的犯罪构成的，但是又为什么

说它在解释时出现了无法克服的矛盾呢？究其根本的原因正在于那个“一个犯罪只有一个犯罪构成”的前提在作祟。一个犯罪是不是只有一个犯罪构成，首先就要从两个方面对“一个犯罪”的概念进行澄清和理解。如果说这“一个犯罪”是一个既存的、具体的犯罪，那么毫无疑问的是，它的犯罪构成的各个要件将随着该犯罪的客观化而成为不可更改的事实，这时，我们说“一个犯罪只有一个犯罪构成”是不应存在任何争议的。譬如说甲被认定为犯了故意杀人罪（既遂），则该罪只可能有一个犯罪构成。但是，如果这“一个犯罪”不是一个既存的、具体的犯罪，而是一种观念上的、抽象的犯罪，即规范意义上的犯罪的话，那么，这“一个犯罪”的犯罪构成，不仅不能说是只有一个犯罪构成，而且还可以说是有无数个犯罪构成。就拿故意杀人罪而言，发生了多少个故意杀人罪的个案，就有多少个故意杀人罪的犯罪构成。因此，从这种意义上而言，“一个犯罪只有一个犯罪构成”的前提是不攻自破的。

然而，一个规范的犯罪虽然不可能只有一个犯罪构成，但是，足以认定某一行为构成该罪的数个犯罪构成中那种同质的犯罪构成却仅有一个。也就是说，这数个犯罪构成是同质的犯罪构成，尽管他们之间存在着量的差异。因此，我们可以说，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，它们都是同质的，都具备足以认定某一相同的犯罪的要件。

二、犯罪构成与犯罪成立的关系。我国通说认为，在我国刑法中，对于犯罪的是否成立，原则上只能以犯罪构成作为标准进行判断。行为是否具备犯罪构成的要件，是否符合犯罪构成，就充分表明了行为是否包含了犯罪成立的全部要件，能否成立犯罪，除此之外，

%没有其他决定或制约犯罪成立的要件或要素。换言之，

犯罪构成的要件是犯罪成立的充分条件，而这与德、日两国认为犯罪构成仅仅是犯罪成立的必要条件不一致。

然而，如果按照我国的充分要件说，则在解释正当防卫和紧急避险等违法性阻却事由时遇到了令人不解的困惑。因为在正当防卫和紧急避险的形态下，当事人的行为完全符合犯罪构成的全部要件，倘若按照充分要件说，则必然导致犯罪的成立，然而无论是在理论上还是在实践中，二者都不可能被认定为犯罪。如果按照德、日的必要条件说，则该困境便根本不可能存在。因为即使符合犯罪构成的全部要件，也不可能就必然导致犯罪的成立，因为它还涉及到对犯罪构成的违法性的认定。倘若存在正当防卫、紧急避险等

8$

违法性阻却事由，则便不构成犯罪，从而在逻辑上实现了自治。那么，我国犯罪构成理论的病症在哪里呢？

笔者认为，我国犯罪构成理论本身并不存在多大的致命缺陷，而问题的关键恰恰出在对犯罪构成和犯罪成立二者关系的错误认识之上。我们不难设想，倘若犯罪构成和犯罪成立的条件完全等同一致，那么，犯罪构成和犯罪成立从概念到内涵的区分还有怎样的意义呢？很显然，把犯罪构成和犯罪成立的要件完全等同，实质上是混淆了犯罪构成和犯罪成立这两个完全不同的概念。

首先，犯罪成立，就通常意义上的理解而言，应是一个行为通过价值判断而得出的一个违法性的结果。它并不仅仅是一个具体的实在，而是包含有一定价值量的、具有定性意义的结论。而犯罪成立的条件，只是作为原因性的因素而存在的量，它与犯罪成立之间存在因果关系。因此犯罪成立与其条件是位于不同的时间段的。而犯罪构成，通说实际上，换一个角度而言，这里我国所谓的犯罪构成仅仅是从刑法本体论而言的。倘若从刑事一体化的角度来考察，一个犯罪的成立，不仅需要本体上的要件，而且，还需要程序上的要件，两者缺一不可。而且，两者在许多情况下是处于同等重要的地位。例如，对同一案件，若采用!程序审判，则定为!罪，倘若采用\"程序审判，则可能定为\"罪甚至无罪，因此，程序对案件定罪量刑作用是决不可轻视的。而这也给我们带来深刻的启迪，一个犯罪的犯罪构成，不仅包括我国刑法所规定的本体意义上的犯罪构成要件，而且还包括该犯罪构成没有涉及的程序性要件。而这也同时说明了我国的犯罪构成要件仅仅是犯罪成立的必要条件而不是充分要件。

再次，如果我们对我国犯罪构成的通说进行认真地剖析，便不难发现，在删去修饰字眼的情况下，可将其内涵表述为“犯罪构成就是一行为构成犯罪所必需的一切要件的认为，它就是指按照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一体!。从该规定的内容来看，它实际上是认为犯罪构成是一个构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件按照一定的层次所建构的要件统一体，也就是说，犯罪构成是一个要件系统。因此，作为一个结论性用语的犯罪成立与作为一个构成要件系统的犯罪构成，二者是绝不能混为一谈的。

其次，在现实生活中，我们只能看到一个个具体的、活生生的行为和与之相关联的主体及所侵害的对象，而不可能看到这一个个系统化的犯罪构成，也更不可能看到这个系统内部要件的地位及其相互结合的方式。因为它的许多要件是我们通过对行为的探知而抽象出来的（如主观要件），有时侯甚至是主观判断出来的。因次，这些要件所组成的系统也只是规范意义上的、观念的系统。也就是说，犯罪构成仅仅存在于法学家或法官的脑海之中。这也同时说明，认定某一行为是否成主犯罪，我们需要进行两次递增的主观判断，一是从某一行为的客观现象出发而探究其背后的主观因素，并综合得出该行为所体现的一系列主客观因素是否符合犯罪构成要件；二是对符合犯罪构成要件的这一行为由法官通过规范进行价值判断，从而决定其是否成立犯罪。然而，这两次主观判断的差别是极其明显的，对第一层次的主观而言，它是由行为而抽象出的实在，是不涉及价值因素的，而第二层次的主观，它却是一种典型的价值判断。我们知道，行为本身是无价值的，它的是非曲直的定性，也是不可能自我而生的。因此，第二层次的主观判断所赋予某一行为以价值色彩是决不能缺少的，而这种价值判断的个体性和多样性又决定了其不能被纳入到作为实在而存在的犯罪构成要件中去，即犯罪构成和犯罪成立的要件是不能混为一谈的，否则，就会导致二者从概念到内涵的混淆。

/%

有机统一体”。也就是说，犯罪构成是一个要件的有机统一体，并且这个有机体是成立犯罪必不可少的前提。但是，它仅是成立犯罪的一个必要条件而不是充分条件，这从“必需”的用语中也可见一斑。从它的表述“按照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度”来看，犯罪构成虽然能够决定行为的社会危害程度（即是否成立犯罪），但是，这种决定并不是自证的和必然的，它需要借助刑法的规定抑或说是刑法规范的价值判断。这也同时更进一步地说明了犯罪构成仅仅是犯罪成立的必要条件而不是充分条件。

从以上的分析中我们不难看出，犯罪构成和犯罪成立的确非为同一概念，并且，即使某一行为符合了犯罪构成的全部要件，它也并不必然地导致了犯罪的成立。换句话说，我国的犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而非像当下通说所理解的那样，是犯罪成立的充分条件。同时，这也就自然而然地解释了正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由之成因，而这表明前文所提困惑可迎刃而解矣！注释：

\"肖中华#犯罪构成及其关系论

［$］#中国人民大学出版社#%&&&年’’月第一版#第%()页

#张明揩#刑法学

（上）［$］#法律出版社#’**)年版#第%+,页

$曾宪信#犯罪构成论

［$］#武汉大学出版社#’*,,年版#第’+*页

%马克昌主编#犯罪通论

［$］#武汉大学出版社#%&&-年’月第-版#第*-页

&马克昌主编#犯罪通论

［$］#武汉大学出版社#%&&-年.月第-版#第)’、/-、*-页

!高铬暄、

马克昌主编#刑法学［$］#北京大学、高等教育出版社#%&&&年’&月第.版#第(%页