2022年北京交通大学法学专业《民法学》期末试卷A(有答案)

一、单项选择题

1、甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（ ） A.买卖合同于6月5日成立 B.买卖合同于6月10日成立 C.买卖合同于6月15日成立

D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失贵任

2、甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款1万元，甲公司加工服装1000套，3月10日交货，乙公司3月15日支付余款9万元。3月10日，甲公司仅加工服装900套，乙公司此时因源临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？（ ）

A.因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同

B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由，拒绝支付任何货款 C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任 D.因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权

3、甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担?（ ） A.甲应负全部赔偿责任 B.应由乙自负责任

C.双方按各自的过错程度承担责任 D.双方均无过错，按公平责任处理

4、赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大喊：“打小偷！”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任?（ ） A.售票员 B.公交公司

C.售票员和动手的行人 D.公交公司和动手的行人

5、甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的?（ ）

A.甲公司不承担责任 B.甲公司应与丙公司分担损失 C.甲公司应负主要责任 D.甲公司应当承担签约后果

6、甲不慎落水，乙奋勇抢救，抢救过程中致甲面部受伤，同时乙丢失手机一部。下列表述中哪一说法是正确的？（ ）

A.乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失 B.乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失 C.乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失 D.乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失 7、下列哪一行为属于侵犯著作权的行为?（ ）

A.某电视台为了报道油画展览的盛况，在电视新闻中播放了展览的油画 B.某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道 C.为了查证将张某发表的文章复制了3篇

D.出版社将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行

8、乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？（ ）

A.合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B.合同无效，甲应返还所受领的价款 C.合同有效，甲应继续履行合同

D.合同有效，应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失

9、德凯公司拟为新三板上市造势，在无真实交易意图的情况下，短期内以业务合作为由邀请多家公司来其主要办公地点洽谈。其中，真诚公司安排授权代表往返十余次，每次都准备了详尽可操作的合作方案，德凯公司佯装感兴趣并屡次表达将签署合同的意愿，但均在最后一刻推脱拒签。期间，德凯公司还将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露。对此，下列哪一说法是正确的？（ ）

A.未缔结合同，则德凯公司就磋商事宜无需承担贵任 B.虽未缔结合同，但德凯公司构成恶意磋商，应赔偿损失

C.未缔结合同，则商业秘密属于真诚公司自愿披露，不应禁止外泄

D.德凯公司也付出了大量的工作成本，如被对方主张赔偿，则据此可主张抵销

10、甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？（ ） A.《通知》送达后，并购协议解除 B.《通报》送达后，并购协议解除

C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议 D.乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金

11、甲为出售一台挖掘机分别与乙、丙、丁、戊签订买卖合同，具体情形如下： 2016年3月1日，甲胁迫乙订立合同，约定货到付款；4月1日，甲与丙签订合同，丙支付20%的货款；5月1日，甲与丁签订合同，丁支付全部货款；6月1日，甲与成签订合同，甲将挖掘机交付给戊。上述买受人均要求实际履行合同，就履行顺序产生争议。关于履行顺序，下列哪一选项是正确的？（ ）

A.戊、丙、丁、乙B.戊、丁、丙、乙C.乙、丁、丙、戊D.丁、戊、乙、丙

12、甲乙为夫妻，共有一套房屋登记在甲名下。乙瞒着甲向丙借款100万元供个人，使用，并将房屋抵押给丙。在签订抵押合同和办理抵押登记时乙冒用甲的名字签字。现甲主张借款和抵押均无效。下列哪一表述是正确的？（ ） A.抵押合同无效 B.借款合同无效

C.甲对100万元借款应负连带还款义务 D.甲可请求撤销丙的抵押权

13、甲在网上发布要约，对外出售A型手机。要约明确规定，欲买此手机的，将价款打到指定账户，款到发货。乙看到该要约后，向甲发送电子邮件，表明愿意购买该手机2部。以下说法何者正确？（ ）

A.乙不是受要约人，其发送电子邮件的行为不构成承诺 B.乙是受要约人，但其发送电子邮件的行为不构成承诺 C.乙不是受要约人，但其发送电子邮件的行为构成承诺 D.乙是受要约人，其发送电子邮件的行为构成承诺

14、周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药费1000元、精神损害赔偿费2000元，但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的？（ ）

A.周某应当赔偿医疗费和精神损害 B.周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害 C.周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费 D.应当不予受理

15、甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012年7月30日归还100万元，8月30日归还200万元，9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月，丙公司对此不知情。乙公司一直未还款，甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于丙公司保证责任，下列哪一表述是正确的？（ ） A.\"丙公司保证担保的主债权为300万元 B.丙公司保证担保的主债权为500万元 C.丙公司保证担保的主债权为600万元

D.因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证贵任

二、多项选择题

16、甲公司与小区业主吴某订立了供热合同。因吴某要出国进修半年，向甲公司申请暂停供热未果，遂拒交上一期供热费。下列哪些表述是正确的？（ ） A.甲公司可以直接解除供热合同

B.经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以解除供热合同 C.经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以中止供热 D.甲公司可以要求吴某承担违约责任

17、债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形？（ ） A.保险人对第三人的代位求偿权

B.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担 C.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿

D.根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受

18、田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？（ ） A.二儿子和女儿 B.小儿子 C.小儿子之女 D.大儿子之子女

19、喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？（ ） A.赵某有权要求退房

B.赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错贵任 C.赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款 D.赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任

20、开发商甲与乙订立商品房买卖合同，约定乙交付首期款后，甲应于2012年12月31日前，将房屋交付予乙，并约定了迟延交房的违约金。结果，乙按时交付首期款，甲直至2013年6月30日才交付房屋给乙。2013年7月10日，因当地暴发洪水，房屋被冲毁。以下说法何者正确？（ ）

A.乙应当继续支付价款 B.乙有权请求甲返还首期款

C.由于房屋已经毁损，乙请求甲支付迟延交房的违约金已无意义 D.尽管房屋已经毁损，乙仍有权请求甲支付迟延交房的违约金

21、居民甲将房屋出租给乙，乙经甲同意对承租房进行了装修并转租给丙。丙擅自更改房屋承重结构，导致房屋受损。对此，下列哪些选项是正确的？ （ ） A.无论有无约定，乙均有权于租赁期满时请求甲补偿装修费用 B.甲可请求丙承担违约责任 C.甲可请求丙承担侵权责任 D.甲可请求乙承担违约责任

22、甲遗失其为乙保管的迪亚手表，为偿还乙，甲窃取丙的美茄手表和4000元现金。甲将美茄手表交乙，因美茄手表比迪亚手表便宜1000元，甲又从4000元中补偿乙1000元。乙不知甲盗窃情节。乙将美茄手表赠与丁，又用该1000元的一半支付某自来水公司水费，另一半购得某商场一件衬衣。下列哪些说法是正确的？（ ） A.丙可请求丁返还手表

B.丙可请求甲返还3000元、请求自来水公司和商场各返还500元 C.丙可请求乙返还1000元不当得利 D.丙可请求甲返还4000元不当得利

23、张某的一种产品和一项方法专利被授予专利权，下列那些情形行为人不承担赔偿责任？（ ）

A.甲厂在该专利申请日前已经制造相同产品，并且在原有范围内继续制造该产品 B.乙厂使用不知道是未经张某许可而制造并售出的该项专利产品

C.丙公司购进并使用了张某制造的该种专利的产品

D.未经张某同意，李某为进行某种科学实验制造了和该专利产品相似的产品

24、某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？（ ） A.行使顺序履行抗辩权 B.要求煤矿承担违约责任 C.行使不安抗辩权 D.解除合同

25、以下哪些说法是正确的？（ ）

A.买受人对已经交付但尚未办理登记的房屋的占有，为他主占有 B.承租人对租赁物的占有为他主占有

C.对于买受人而言，简易交付意味着他主占有向自主占有的转变 D.对于出卖人而言，占有改定意味着自主占有向他主占有的转变

三、名词解释

26、负担行为

27、业主的建筑物区分所有权

28、抗辩权

29、共同侵权

30、先履行抗辩权

31、不当得利

四、问答题

32、自助行为的要件

33、保证有哪几种分类？一般保证与连带保证存在哪些区別？

34、试比较占有与占有权、占有权能。

35、民法上的人格和人格权有什么区别。

36、在我国，代理制度中产生连带责任的情形有哪些？

37、代位继承与转继承的区别。

五、案例分析

38、医院的主治医生王某，为了救治李某，本着救死扶伤的精祌，将己死亡的张某的眼角膜移植给了李某,张某的几子得知此事后大闹甲K院，并在乙网站散布谣言。甲民院得知后要求网站删除内容，乙网站以核实为理出延迟一周。请根据此案例回

39、案例分析：

甲1991年离家出走，杏无音信。1995年其妻乙向人民申请甲宣告死亡，1996年人民依法宣告甲死亡，其房屋3间被其妻乙和其子丙继承。1997年，妻乙带产改嫁，同年，乙又与后夫离婚。甲离家出走后，南下深圳，1998年因福利彩票中奖20万元。甲用该款购买股票，同年获利200万元。1998年12月甲因饮酒过量心脏病发作死亡。经查，甲于1997年与丁在教堂举行了婚礼（但未办理婚姻登记），并生子戊。（案例来源：司法考试题。）

请问：甲的200万遗产的法定继承人是谁？

六、论述题

40、试论民法的私法属性并评价“私法公法化”。

参

一、单项选择题

1、D 2、C 3、 C 4、C 5、D 6、D 7、D 8、C 9、B 10、B 11、A 12、D 13、B 14、D 15、A

二、多项选择题

16、CD 17、ABCD

18、ABD 19、ABC 20、AD 21、CD 22、AD 23、ABCD 24、ABD 25、BCD

三、名词解释

26、答.负担行为，又称债权行为，指使一个人相对于另一个人承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担行为的首要义务是确立某种给付义务，即产生某种债务关系。 27、答：建筑物区分所有权，是指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。建筑物区分所有权是在对建筑物进行纵向和横向区分的基础上，出业主所享有的专有部分的所有权、共有权和共同管理权三项权利所组成的一种复合的权利。

28、答：抗辩权是指对抗请求权的权利。抗辩权依其行使的法律效果可区分为永久抗辩权和延期抗辩权。永久抗辩权是指该项抗辩权的行使可以永久地阻止某项请求权的实现。延期抗辩权是指可以暂时阻止某项请求权实现的抗辩权。抗辩权的特点是：①其是由法律明确规定的权利；②其作用在于对抗对方的请求权；③其行使必须以请求权的行使为前提。 29、答：共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，由于共同过错致人损害，应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为的特征有主体的复数性、过错的共同性、结果的同一性以及责任的连带性。

30、答：先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

31、答：不当得利，是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。取得不当利益的人叫受益人，是不当得利之债的债务人，负有返还不当得利的债务；财产受损失的人叫受害人，是不当得利之债的债权人，享有请求受益人返还不当利益的债权。

四、问答题

32、答：自助行为属于民事权利自我保护的重要方式之一，是指权利人为实现自己的请求权，在情势紧迫而乂不能及时请求国家机关予以救助的情况下所采取的对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的合法行为。其要件主要有以下几方面： (1)从目的上来看，自助行为仅限于保护权利人自己的合法权益。

(2)从客观情形上来看，自助行为仅在公力救济无法及时发挥作用吋方可适用。

(3)从对象上来看，自助行为的对象必须是可以申请国家机关强制执行的请求权，且这种请求权指向的法益具有恢复的可能。

(4)从手段上来看，行为人在实施自助行为之后，必须立即向有关机关申请援助，请求处理。 (5)从限度上来看，行为人所实施的自助行为手段必须合理，且应与要保护的权益的限度相当。

33、答：（1）保证的分类

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证方式的类型从不同的角度，以不同的标准，可以进行以下分类： ①一般保证和连带债务保证

一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。

连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。 ②单独保证与共同保证

单独保证，是指一个保证人为同一债务作保证的方式。

共同保证，是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。 ③单个形式保证和最高额形式保证

单个形式保证是指保证人仅为债务人与债权人一次性交易所产生的债务或者就单个主合同产生的债务分别提供保证。

最高额保证是指债权人和保证人可以协议就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同在最高债权额限度内订立一个保证合同，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易，保证人即应依法承担保证责任。 ④有限保证与无限保证

有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。 无限保证是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。 (2)—般保证和连带责任保证的区别

一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。

①是否享有先诉抗辩权不同。一般保证，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证，保证人不享有先诉抗辩权，即连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任。 ②诉讼时效开始计算时间不同。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

③诉讼时效中断是否因主愦务诉讼时效中断影响不同。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

34、答：（1）占有虽然是一种事实状态，但法律基于维护社会经济秩序的需要对之亦予以保护，并赋予占有一定的法律效力，即理论所概括的“占有权”。

占有权是以占有的事实为基础，因法律对现实占有物的人给予一定保护而产生的效力。即只有占有事实才为占有权的原因。 (2)占有与占有权的区别：

①占有是事实，则其成立不必一定是合法的原因，而占有如果是权利，则其成立必须有合法的原因。

②占有权作为民法典物权篇规定的物权类型，必须按照物权公示等原则方可有效，而占有不必依照公示原则成立。

③二者效力不同，纯粹事实的占有的排他效力当然应弱于占有权的排他效力。

(3)占有权能则是指权利主体对其财产实际掌握、控制的权能。行使占有权能并非行使所有权的目的，而往往是行使使用、收益及处分权能的前提。

35、答：人格的概念源于罗马法，罗马法上人格为家庭人格，属于私法性质。人格是法律上做人的资格，是自然法上的概念，是自然人主体性要素的总称。人格在法律上不得转让和剥夺。人格权是指民事主体依法固有为维护自身人格所必备的，以人格利益为客体的权利。二者的区别表现在以下几方面：

人格是自然法上的概念，具有自然性；人格权是法律所规定的权利，具有法定性，即只有法律明确规定并依法受到保护的具体人格权才是真正意义上的人格权。在罗马法中，人格是一种资格，在人格的保护模式上，人格利益的可诉化和权利化是分离的。当时并没有明确的权利概念，我们今天所讲的权利以及权利的客体，在罗马法中都是被当成“物”来看待的。在观念上，物是外在于人并具有财产价格的范畴，而人的伦理价值不外在于人且不具有财产价值，故在罗马法中并没有被当成“权利”来看待。

人格决定人格权，而人格权又体现个人人格，并以实现人格为宗旨。一般而言，人格权是维护主体的人格，以人格利益为客体，基于人之为人这一主体要素所产生的权利。人格权是由人格所决定的，对人格权的确认和保护是实现和维护人格的、促进个人发展与完善的重要手段。

36、答.在我国，代理制度中产生连带责任的情形主要有以下六种：

(1)委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理权限和代理期限，并出委托人签名或盖章。授权不明是指代理事项、权限、或者期限不明确。此时，被代理人和代理人均有过错，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

(2)代理人知道被委托代理行为违法，仍进行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对，由代理人和被代理人负连带责任。

代理行为必须合法，这是代理的要求，如明知不合法且不反对，则被代理人和代理人要承担连带责任。

(3)代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，被代理人因此受到损失的，由代理人和第三人负连带责任。

《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”

(4)交鉍相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权己终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由交易相对人和行为人负连带责任。

《民法通则》第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”首先，第三人需明知行为人的代理权限有瑕疵，即第三人存在恶意。其次，需要给他人造成损害。他人的损害是第三人明知行为人的代理权限有瑕疵的情况下仍然与行为人实施民事行为。

(5)委托代理人可以转委托给他人，应当写明代理事项、权限、期间等问题，如果出现转委托授权不明时，给第三人造成损失，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失。被代理人承担民事责任后，可再向委托代理人主张损失，若次代理人有过错，应负连带责任，此时的连带责任需以次代理人有过错为前提。

(6)被代理人委托两个以上代理人共同处理事务时，由于过错给被代理人造成损失的，共同委托代理人之间对被代理人负连带责任。 37、答：（1）代位继承与转继承的概念

代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的直系辈血亲代替先亡的直系尊血亲继承被继承人遗产的一种法定继承制度。在代位继承中，先于被继承人死亡的子女称为被代位继承人或本位继承人，代替被代位继承人取得遗产的直系辈血亲称为代位继承人。

转继承是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡，其所应继承的遗产份额转出其继承人继承的一种继承制度。该死亡继承人称被转继承人，其继承人称转继承人。 (2)代位继承与转继承的区別

性质不同。转继承实际上是同一部分遗产发生两次连续的继承，因此，又称“二次继承”、“再继承”；代位继承实则一次继承，只不过是继承人的直系辈血亲代替继承人的地位继承被继承人的遗产。

发生根据不同。转继承的发生基于继承人后于被继承人、在遗产分割前死亡的事实，而代位继承的发生乃基于被继承人的子女先于被继承人死亡的事实。

继承人范围不同。代位继承人仅限于被代位继承人的直系辈血亲，而转继承人可以是被转继承人的直系辈血亲，还可以是被转继承人的其他法定继承人。

适用范围不同。代位继承仅适用于法定继承，是法定继承的特殊样态；而转继承既可适用于法定继承，还可适用于遗嘱继承。

法律效力不同。代位继承人有权继承被代位继承人应继承的份额，而转继承人只是代替被转继承人实际接受其有权继承的遗产。

五、案例分析

38、答以下问题。

尸体在民法上是如何定位的，为什么？ 王某的行为是否是职务行为，为什么？

张某的几子是否存权维护其权益，可以通过什么途径维护？ 甲医院是否可以请求精神损害赔偿，为什么？ 张某的几子和乙网站是否要承担责任，如何承担？ 答：

(1)尸体可以成为民事法律关系的客体，在民法上是作为物而存在的。尸体可以成为继承人继承的客体，但它只具有精神价值，不具有交换价值。法律上的物，作为民事法律关系客体之一，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而乂能为人所实际控制或者支配的物质客体。人身之所以不能成为民法上的物在于人的自然与法律属性。而尸体已没有精神活动，因此可以视为物。

(2)王某的行为属于职务行为。职务行为是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。职务行为具有职权性、时空性、身份性、0的标准。国家机关工作人员为了履行法定职责和义务，维护公共利益而为的行为，通常都认定为是职务行为。

王某的行为是为了救治李某，行使的是医生的职责，从事的是医疗行为，且该行为可以推断是在医院的工作时间范围内进行的手术，所以王某的行为属于职务行为。 张某的几子有权维护其权益。

遗体及其器官捐赠必须依行为人生前的真实意思表示。张某生前并没有表示进行器官捐赠，因此任何人都无权将张某的器官进行扪赠。张某的几子作为张某的法定继承人，对遗体有法定继承权。王某的行为构成侵权行为，因此张某可以通过司法途径维护自己的权益。

《最高人民关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民起诉请求赔偿精神损害的，人民应当依法予以受理以侮辱、诽镑、贬损、丑化或者违公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；非法披露、利用死者隐私，或者以违公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

本案中，王某对张某遗体提取眼角膜的行为已经构成侵权行为。因此，张某的几子可以向起诉请求赔偿精神损害。

甲医院不能请求精祌损害赔偿。精神损害赔偿的适用有严格的条件，必须是人身权益受到侵害，只有自然人才能提起精神损害赔偿。甲医院作为法人，享有有限的人格权，因此无权请求精神损害赔偿。

张某的几子和乙网站都要承担侵权责任。

张某的几子在网站上散布谣言，侵犯了医院的名誉权，需承担侵权责任。

法律规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中，甲医院得知后要求该网站删除内容，乙网站以核实为理出延迟一周，应该对损害的扩大部分与张某的几子一起承担连带侵权责任。 39、答：甲的200万遗产的法定继承人是其子丙和戊。

我国《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”甲于1996年被人民依法宣告死亡，所以自19%甲被人民依法宣告死亡时起，甲乙的婚姻关系消火。另外1997年乙带产改嫁，甲的死亡宣告被人民撤销后，甲乙的夫妻关系不能自行恢复。所以，乙已经没有继承权，不能作为甲的法定继承人。

《最高人民关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一)》第5条规定：1994年2月1曰民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理，一方死亡，另一方可以事实婚姻的配偶身份主张享有继承权。1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方即使符合结婚实质要件的，只要没有补办结婚登记的，按同居关系处理，一方死亡后，另一方不能以配偶身份主张享有继承权。

甲与丁于1997年在教堂举行了婚礼，但未办理婚姻登记，所以，丁不享有继承权，不能作为法定继承人。

我国《继承法》第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。”

所以，甲婚生子丙和非婚生子戊都享有继承权，称为法定继承人。

六、论述题

40、答：（1）公法、私法区分下的民法私法属性

公法和私法划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。因此公法一般包括、行、刑法和程序法。民法因其调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，涉及的是市民社会中平等的个人的利益，因而民法是典型的私法。 (2)确立民法私法属性的意义

①有助于在私法领域提倡当事人意思自治

意思自治和合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的民法当然应以此为最基本的原则。尤其应当看到，确立意思自治和合同自由原则，不仅为市场经济提供了必不少的原则，而且也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。 ②充分尊重和保障自然人的财产权和人身权

a.将民法归入私法的范畴，强调对自然人的权利的充分保护，对于培育和发展自然人的权利意识和平等观念，是十分必要的。

b.如果每个自然人真正理解和遵循民法，也就意味着每个自然人懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严，平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。 ③明确民法的基本属性。

明确民法为私法，就是要在民法中尤其是在合同法中应尽量强行性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，有约定时则依约定，无约定时依法律规定。因此当事人的约定

要优先于法律的规定。我国民事立法中要尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的。有关这些规则应由经济法而不是民法予以规定。

(3)对“私法公法化”的评价 ①“私法公法化”的含义

公法、私法二元划分，体现了一种保障私权利、公权力的法治状态。私法在原则上不受国家干预，私权自治是法治秩序的基础。从公法、私法的传统二元区分到私法公法化的出现，是资本主义社会调整国家、加强其对社会经济生活领域的干预在法律制度上的一种体现。传统意义上属于私权自治领域的法律，越来越广泛地受到国家干预和公法原则的影响，私法的价值取向从“个人本位”走向“社会本位”，法学理论界将这种现象称之为“私法公法化”。 ②“私法公法化”的意义

a.私法公法化通过对传统的私法和公法己有的理论和制度加以修正，使之顺应法律的社会化要求，因而它是法律社会化运动的重要组成部分，是法学界重要的理论问题之一。 b.私法公法化是社会和法律制度发展到一定阶段的产物，它不仅是人类法律文明的结晶，而且是公法与私法相互融合、相互联系的一个新特点。

c.公法和私法的相互交叉绝不意味着相互取代，只是二者的界限不再像之前那样清晰。 公法和私法仍然有本质的差异，在私法公法化的过程当中，要把握好度，让公法更好地为私法服务。