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民诉法

来源:华佗小知识
一、名词解释

1.民事纠纷:就是指平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷。

2.民事诉讼:是指在当事人和其他诉讼参与人的参加下,以审理、判决和执行来解决民事纠纷的程序性活动。

3.诉:是当事人向提出的针对其权利主张进行裁判的请求。

4.诉权:是指当事人基于民事纠纷的发生,即民事权益受到侵犯或者与他人发生争议时,请求行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。

5.诉讼标的:又称诉的标的,是指当事人之间争议并由裁判的对象。

6.既判力:又称判决实质上的确定力,是指作出的判决发生法律效力后,当事人和都受该判决所判定的内容拘束。

7.民事诉讼权利能力:又称当事人能力,是指能够成为民事诉讼当事人,享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的一种法律上的抽象资格。

8.民事诉讼行为能力:是指当事人亲自进行诉讼活动,以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。

9.当事人适格:也称正当当事人,是指在具体的诉讼中,能否作为本案当事人起诉或应诉并受本案判决拘束的资格。

10.诉讼代表人:是指共同诉讼中,当一方或者双方当事人人数众多时,代表部分或全体当事人进行诉讼的人。

11.证明力:又称证据力,是指证据能够证明案件事实的能力。证明力体现的是证据在证明待证事实方面的作用大小与强弱、分量与程度。

12.证明责任:又称客观的证明责任、确定责任、实质上的证明责任,是指案件审理终结时若事实仍处于真伪不明状态,由提出事实主张的当事人承担不利后果的责任。

13.证据标准:是指基于当事人提出的事实主张和证据,法官形成内心确信所要达到的程度或最低限度。

14.举证期限:是指当事人向提出证据的时限。

15.质证:是指在法庭的主持下,当事人对出示的证据进行询问、辨认、质疑、辩驳、核实等诉讼活动。

16.起诉:是指公民、法人或者其他组织认为自己享有的或者依法由自己管理、支配的民事权益受到侵害,或者与他人发生争议,以自己的名义要求通过审判予以司法保护的诉讼行为。

17.上诉:是指当事人不服地方各级作出的尚未生效的一审裁判,在法定期间内,请求上一级对其上诉请求进行审理并撤销或者变更一审裁判的诉讼行为。

18.反诉:是指在审理本诉后,本诉的被告以本诉的原告为被告,向审理本诉的提起与本诉具有牵连关系的一种的反请求。

19.撤诉:是指当事人向撤回起诉,不再要求对其诉讼请求进行审判的诉讼行为。 20.缺席判决:是指在一方当事人经传票传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下,依法对案件进行审理并作出判决的制度。

21.公益诉讼:是指特定的国家机关和相关的团体或个人,根据法律的授权,对侵犯国家利益,社会公共利益或不特定的多数人的利益的行为,向起诉,从而追究相对人法律责任的诉讼活动。

简答或论述

一、处分原则

1.概念:是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内自由处置自己的民事权利和诉讼权利。

2.特征:①享有处分的主体仅为当事人;②当事人行使处分权的对象是民事权利和民事诉讼权利;③当事人行使处分的方式包括积极处分和消极处分。

3.典型表现:①是否起诉或反诉,由当事人决定;②诉讼请求的范围,由当事人决定;③是否调解或和解,由当事人决定。④是否增加、变更、承认、放弃诉讼请求,由当事人决定。⑤是否上诉、申请执行,由当事人决定。

4.情形:(1)当事人处分权的行使不得违反法律的强制性和禁止性规定

(2)当事人处分权的行使不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益 (3)在非诉讼程序、公益诉讼以及身份关系的诉讼中,处分权的行使 二、辩论原则

1.概念:是指民事审判程序中,当事人有权就案件争议的事实和法律问题,实体和程序问题,在的主持下展开辩论,说明自己主张的真实性。 2.前提:对审判诉讼结构

本质:当事人对判决所需的事实和证据负责 功能:约束审判权、防止实施裁判突袭。

3.我国辩论原则的具体适用:①适用于第一审、第二审和再审程序中的各个环节

②当事人可以围绕实体问题和程序问题进行辩论③当事人可以采取口头或书面两种形式行使辩论权

三、诚实信用原则

1.概念:是指在民事诉讼法活动中,应当公正迅速地实施审判行为,当事人及其他诉讼参与人应当诚实善意地实施诉讼行为。

2.内容:(1)对当事人适用:①禁止虚假诉讼②禁止恶意制造有利于己的诉讼状态③禁止滥用诉讼权利④禁止前后矛盾的行为⑤真实义务

(2)对其他诉讼参与人的适用:①禁止证人作伪证②禁止鉴定人提供虚假的鉴定意见③禁止诉讼代理人超越代理权限或滥用代理权,禁止无正当理由拒绝代理或恶意侵害代理人的利益④禁止翻译人员故意提供与原意明显不符的翻译。

(3)对法官的适用:①禁止滥用自由裁量权②禁止对当事人实施裁判突袭③公开心证

四、调解原则和调解的原则

1.调解原则:是指除适用非诉讼程序审理的案件以及不适宜调解的案件除外,人民对有可能以调解方式解决的案件,应当在审判人员的主持下,尽量劝导当事人在相互协商、相互谅解、相互让步的基础上达成调解协议,从而解决民事纠纷。

2.调解的原则是指在进行调解活动和达成调解协议的过程中,审判人员和当事人应当共同遵守的基本准则。

3.(1)前者是对审理民事案件的要求,后者是对调解程序的要求;(2)前者贯穿民事诉讼审判全过程,后者只涉及本身的要求,是在自愿合法的前提下;(3)前者的范围大,后者范围小

4.调解原则:

(1)例外:特别程序、督促程序、公示催告程序的案件、婚姻等身份关系确认案件不得调解 (2)不公开进行:保密性

(3)调解的启动方式:①申请;②依职权,也应在当事人自愿的情况下 (4)亲历性:律师代理必须有特别授权

(5)结果:①成功:双方达成调解,制作调解书,双方当事人签字后发生法律效力。对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、员签名或者盖章后,即具有法律效力。

②失败:调解不成或者调解后双方反悔的,此时调解协议宣告无效,人民应当及时判决。

五、公开审判制度

1.概念:是指对民事案件的审理程序和裁判结果应当依法公开。 2.公开审判的内容:审判主体公开;庭审过程公开;裁判结果公开; 3.公开审判的对象:向当事人公开;向社会公开 4.公开审判的例外:

(1)法定不公开:涉及国家秘密的案件;涉及个人隐私的案件;其他法律另有规定的案件; (2)申请不公开:离婚案件;涉及商业秘密的案件; 5.违反公开审判制度的后果:

(1)当事人提起上诉或者人民对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的,第二审人民应当裁定撤销原判决,发回重审。

(2)当事人申请再审的,人民可以决定再审;人民按照审判监督程序提起抗诉的,人民应当决定再审。

六、两审终审制度

1.概念:是指民事案件经过两级审判后就宣告终结。 2.两审终审制度的例外情形:

(1)适用小额诉讼程序的案件;(2)适用特别程序的案件;(3)适用督促程序的案件; (4)适用公示催告程序的案件;(5)申请宣告婚姻无效的案件 3.实行两审终审制度的理由:

(1)有助于降低当事人的诉讼负担;(2)有助于上级发挥指导监督职能; (3)审判监督程序可以起到弥补作用 4.两审终审制度存在的问题:

(1)难以保证法律的统一适用;(2)上诉审难以发挥纠错功能;(3)容易产生地方保护主义;

七、必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别

1.诉讼标的不同:前者诉讼标的是共同的;后者的诉讼标的是同一种类。 2.性质不同:前者是不可分之诉;后者是可分之诉。

3.合并审理是否征当事人同意:前者不用;后者需要征当事人同意。

4.裁判方式:前者要合一判决;后者可以分开审理也可以合并审理,应分别判决。 5.行为效力:前者一人诉讼行为对全体共同诉讼人发生效力,具有牵连性;后者一人实施的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生诉讼法上的效力,具有性。

八、诉讼代表人(名词解释/简答/论述) 1.概念:是指共同诉讼中,当一方或双方当事人人数众多时,代表部分或全体当事人进行诉讼的人。

2.人数确定的代表人诉讼

(1)是指起诉时人数已经确定的众多共同诉讼人推选出代表人,由其代表全体共同诉讼人参

与诉讼,实施诉讼行为。

(2)人数确定的代表人诉讼的构成条件:

①当事人一方人数众多,一般10人以上;②起诉时当事人人数已经确定③诉讼共同诉讼:必要共同诉讼或者普通共同诉讼;④由当事人推选出诉讼代表人。 3.人数不确定的代表人诉讼

(1)是指由向登记权利的共同诉讼人推选出诉讼代表人,由其代表人数不确定的全体共同诉讼人进行诉讼,实施诉讼行为。 (2)构成要件:

①当事人一方人数众多且人数在起诉时无法确定的;②属于普通共同诉讼;③进行公告登记程序④由起诉时登记的权利人推选出诉讼代表人

(3)裁判效力:对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。 4.对诉讼代表人的要求:

(1)条件要求:本案的共同诉讼人;民事诉讼行为能力;同意担任

(2)数量要求:代表人为二至五人,每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人

(3)权限要求:代表人的诉讼行为对其代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解,必须经被代表人同意。

九、有请求权第三人 十、无请求权第三人

十一、有请求权第三人和无请求权第三人区别 十二、第三人撤销之诉 十三、协议管辖 十四、应诉管辖

十五、移送管辖与管辖权转移的区别 联系:都是的裁定管辖 区别:

移送管辖:是指在受理民事案件后,发现自己对案件并无管辖权,依法将案件移送给有管辖权的审理。

管辖权转移:是指根据上级人民的决定或同意,将案件从原来有管辖权的人民转移至无管辖权的,使原本不享有管辖权的获得管辖权。

1.性质不同。管辖权转移是案件和管辖权一并转移。而移送管辖移送的仅仅是案件; 2.作用不同。移送管辖主要目的是纠错,管辖权转移主要是调整级别管辖;

3.主体不同。管辖权转移发生在上下级之间,而移送管辖通常发生在同级之间,部分情况下是发生在上下级之间;

4.程序不同。管辖权转移表现为上级的单方行为,移送管辖则仅表现为移送作出裁定的单方行为。

十六、提起管辖权异议的条件

1.提出管辖权异议的主体必须为本案的当事人,原则上为本诉被告; 2.提出管辖权异议的客体为受诉对第一审案件的管辖权; 3.提出管辖权异议的时间原则上为答辩期间届满前。

十七、民事诉讼证据的理论分类 十八、证据的属性

十九、第一审程序与第二审程序的联系与区别。(p232) 联系: 1.第一审程序是第二审程序的前提和基础,第二审程序是第一审程序的继续和发展。 2.第二审人民审理上诉案件,首先适用第二审程序的有关规定,第二审程序没有规定的,要适用第一审普通程序的有关规定的有关规定。

区别: 1.程序的引起原因不同。第一审程序的发生基于当事人的起诉权;第二审程序的发生基于当事人的上诉权。

2.任务不同。前者是通过认定案件事实和适用法律,确定当事人之间的民事权利义务关系的状态,解决民事纠纷。后者除了解决当事人之间的民事纠纷,还要对第一审的审判活动进行监督。

3.适用不同。前者作为民事案件的初审程序,除简易程序只适用于基层外,我国的四级根据级别管辖规定审理的第一审民事案件时均可以适用。后者是民事案件的终审程序,只有中级以上的审理上诉案件时才可以适用。 4.审判组织不同。第一审适用第一审程序审理民事案件的组织形式是合议制和独任制。实行合议制时,合议庭可以由审判员组成,也可以由审判员与陪审员共同组成;第二审适用第二审程序审理上诉案件只能采取合议制,合议庭必须由审判员组成,陪审员不参加二审的合议庭。

5.审理的对象不同。第一审程序审理的对象是当事人双方所争议的民事权利义务关系,包括事实认定和法律适用;第二审程序是以一审裁判为基点,对当事人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审理和裁判。

6.审理方式不同。适用第一审程序审理民事诉讼案件,对案件作出判决,必须采取开庭审理的方式。适用第二审程序审理民事上诉案件,以开庭审理为为原则、以不开庭审理为例外。

7.裁判的效力不同。适用第一审程序作出的判决,在上诉期间,是未发生法律效力的判决;适用第二审程序作出的裁判,是发生法律效力的裁判。

小题

1.合议制度 2.回避制度 3.诉讼代理人4.指定管辖 5.小额诉讼

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