英烈保护公益诉讼若干问题论解

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＣａｄｒｅＣｏｌｌｅｇｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃｓＡｎｄＬａｗ

黑龙江省管理干部学院学报

Ｎｏ􀆰１　２０２０(ＳｕｍＮｏ􀆰１４２)

英烈保护公益诉讼若干问题论解

(华东交通大学人文社会科学学院ꎬ南昌３３００１３)

摘要:相较于其他类型的公益诉讼而言ꎬ英烈保护公益诉讼的司法适用刚刚起步ꎬ存有诸多亟待解决的实务问题ꎮ“英雄烈士”应当分开界定ꎬ且其范围既包括已故之人亦包括在世之人ꎻ社会公共利益应当是指英雄烈士所体现的民族精神、民族情感及其所彰显的社会主义核心价值观ꎻ基于所保护的利益不同ꎬ私益诉讼与公益诉讼可以并行不悖ꎻ根据英烈保护公益诉讼的特色ꎬ其诉前程序的具体形式应当包括ꎬ征询、公告、诉前告知以及督促起诉ꎻ检察机关的起诉范围ꎬ除停止侵害、赔礼道歉ꎬ消除影响之外还应当包括精神损害赔偿和惩罚性赔偿ꎮ

关键词:英烈保护ꎻ公益诉讼ꎻ诉前程序ꎻ诉讼请求范围

中图分类号:Ｄ９１５　　　文献标志码:Ａ　　　文章编号:１００８－７９６６(２０２０)０１－００８７－０５

　　２０１８年５月全国常委会通过了«中华人民共和国英雄烈士保»(以下简称«英烈保»)ꎬ首次以特别法授权的形式ꎬ使检察机关对社会公共利益的保护ꎬ由客观物质领域延伸到价值精神领域ꎬ突破了诉讼法关于公益诉讼案件范围的规定[１]ꎮ相较于其他类型的公益诉讼而言ꎬ英烈保护公益诉讼制度的司法适用刚刚起步ꎮ英雄烈士、社会公共利益的界定ꎬ私人诉讼与公益诉讼的衔接ꎬ诉前程序的具体形式和诉讼请求范围等实务问题亟待解决ꎮ

汤瑞东

一、英雄烈士的认定

合理框定英雄烈士的范围是依法启动公益诉讼以保护英烈姓名、肖像等人格利益及其所涉社会公共利益的基础和前提ꎮ根据«英烈保»第３条规定ꎬ能谓之英雄烈士者ꎬ是近代以降ꎬ为了争取民族和人民ꎬ实现国家富强和人民幸福ꎬ促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的人ꎮ全国常委会法工委立法规划室副主任诸政红认为在界定本法所称英雄烈士时应当坚持“三要素”原则:近代以来(时间要素)ꎻ为了争取民族和人民ꎬ实现国家富强和人民幸福ꎬ促进世界和平和人类进步(目的要素)ꎻ毕生奋斗、英勇献身(结果要素)[２]ꎮ不难发现ꎬ前述对“英雄烈士”的界定框架源于对«英烈保»条文的拆解ꎬ对“英雄”、“烈士”的认识缺乏具体标准ꎮ“英雄”与“烈士”是具有不同内涵的两个概念ꎬ需要分开进行理解ꎮ这也与最高人民作出的分别解释不谋而合:“英雄”是指“为了他人利益、公共利益、国家利益ꎬ不畏艰辛、不怕牺牲ꎬ英勇奋斗并有重大贡献的人ꎮ烈士则具有法律意义ꎬ是指在执行公务等特定情形下牺牲并经法定程序评定为烈士称号的人[３]ꎮ可见ꎬ英雄侧重于“重大贡献”ꎬ而烈士更注重经由法律程序的认定ꎮ定ꎬ烈士属于过世之人自然毫无争议ꎬ但“英雄”却不能狭隘理解为仅包括过世之人ꎮ

收稿日期:２０１９－０９－１１

作者简介:汤瑞东(１９９４－)男ꎬ汉ꎬ安徽宿州人ꎬ２０１７级与行学专业硕士研究生ꎮ

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另一问题是ꎬ英雄烈士是否皆为已故之人?笔者认为ꎬ根据语词的含义以及«烈士褒扬条例»的相关规

第一ꎬ«英烈保»并未明确“英雄”只能为过世之人ꎮ根据法条的表述ꎬ“毕生奋斗、英勇献身”是作为并列词语用以修饰“英雄烈士”ꎮ换言之ꎬ为特定目的英勇献身者可以是英雄(烈士)ꎬ而为之奋斗终生者亦然ꎮ因此ꎬ法律并未在生死层面刻意英雄的范围ꎮ没有必要人为对其进行限缩解释ꎬ从而削弱对英雄名誉以及社会公共利益的保护力度ꎮ

第二ꎬ«机关组织管理条例»第２２条规定了“系统英雄模范称号”荣誉授于制度ꎮ对于“机关人民个人或者集体在工作中表现突出ꎬ有显著成绩和特殊贡献的ꎬ应当根据国家规定给予奖励ꎬ”其中包括授予“英雄模范称号”的荣誉奖励ꎮ据此可知ꎬ仅就“英雄”而言ꎬ其完全可以是在工作中具有突出表现和特殊贡献的尚在人世之人ꎮ

２６条规定ꎬ以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉ꎬ损害社会公共利益的ꎬ构成犯罪的ꎬ应当依法追究相关行为人的刑事责任ꎮ从该条规定的行为方式以及逻辑结构上看ꎬ显然ꎬ其意图与«刑法»第２４６条所规定的侮辱、相衔接ꎮ事实上ꎬ这也是主流看法[４]ꎮ然而ꎬ当前刑法理论与司法实践都认为侮辱罪与的犯罪对象必须是“他人”ꎬ即活着的自然人ꎬ而并不包括死人[５]ꎮ因此ꎬ倘若要衔接二法ꎬ则必然要将英雄烈士理解为包括在世之人ꎮ

第四ꎬ诋毁活着的“英雄”ꎬ仍有公益诉讼之必要ꎮ一方面ꎬ根据法律规定ꎬ侵害英烈人格利益从而造成社会公共利益受损是检察机关启动英烈保护公益诉讼的实质要件ꎮ另一方面ꎬ只要获得国家或民族的认可被冠以“英雄”称号ꎬ则其名誉、荣誉以及光荣事迹等便与民族精神、情感、社会主义核心价值观融为一体ꎬ从而与社会公共利益相挂钩ꎮ因此ꎬ侵害在世英雄的相关权益不仅仅意味着是对其个人合法权利的践踏ꎬ也完全可能会对社会公共利益的造成损害ꎮ因此ꎬ无论英雄个人是否选择提起私益之诉ꎬ检察机关都有必要通过公益诉讼来维护业已受损的社会公共利益ꎮ

第三ꎬ英雄烈士包括已故和未故之人ꎬ更有利于«英烈保»与«刑法»之间的衔接ꎮ«英烈保»第

二、社会公共利益的界定

１.司法实践观点(一)司法实践与理论

在“曾云名誉权纠纷案”(２０１８苏０８民公初１号)中ꎬ认为:“诋毁烈士形象是对社会公德的严重挑

战ꎬ曾云的行为侵犯了社会公共利益ꎮ”因此ꎬ“社会公共利益”与社会公德等量齐观ꎮ在“徐畅名誉权纠纷案”(２０１８鲁０６民初２１１号)中ꎬ认为ꎬ行为人对烈士名誉的侮辱严重伤害了社会公众情感ꎬ是对我国社会主流价值观的否定ꎬ对社会公德的严重挑战ꎬ损害了社会公共利益ꎮ该所认为的“社会公共利益”主２号)中ꎬ认为ꎬ大兴安岭朔成叫车有限公司侵害雷锋烈士的肖像权ꎬ损害雷锋荣誉、名誉的行为ꎬ违背了社会主义核心价值观ꎬ损害了社会公共利益ꎮ此时ꎬ“社会公共利益”就仅指社会主义核心价值观ꎮ综上ꎬ司法实践对诋毁英烈所损害的社会公共利益的认识并无较为一致的看法ꎬ或理解为社会公德ꎬ或理解为社会公众情感、社会主流价值观以及社会公德ꎬ或理解为社会主义核心价值观ꎮ

２.理论观点

有人认为ꎬ公益诉讼所要保护的社会公共利益ꎬ指英雄烈士的英勇奋斗ꎬ甘于奉献的精神给社会公众带要是指社会公众的情感、社会主流价值观以及社会公德ꎮ而在“大兴安岭朔成叫车公司案”(２０１９黑２７民初

来精神激励ꎬ其内化为了社会主义核心价值体系的一部分ꎬ成为了民族精神财富的重要组成部分ꎬ而一旦侵害行为致使社会公众因质疑而贬低评价英烈精神及其人格ꎬ即可认为社会公共利益受到了严重损害[１]ꎮ有人认为ꎬ此处的社会公共利益主要是指社会公共道德[６]ꎮ有人认为ꎬ这里的社会公共利益主要是社会价值观和一般公众的共同情感[７]ꎮ还有人认为ꎬ英烈的人格利益所体现的社会公共利益的内涵可以理解为ꎬ民族的共同记忆、共同情感和民族精神ꎬ社会主义核心价值观ꎬ尊崇英烈、扬善抑恶的社会风气[８]ꎮ

(二)英烈保护语境下的界定

分丰富ꎬ包括政治、经济、道德和文化等多方面物质以及精神的利益[９]ꎮ正如最高人民在“狼牙山五壮􀅰８８􀅰

社会公共利益是特定历史时期下的一种相对概念(相对于国家、个人利益而言)ꎬ社会公共利益内容十

士”等案的新闻发布会上提到ꎬ英雄烈士精神是民族的共同记忆、民族精神和社会主义价值观的一部分ꎬ因而构成了社会公共利益的一部分①ꎮ因此ꎬ英烈保护语境下的社会公共利益应当是指英雄烈士所体现的民同情感和民族精神的玷污ꎬ对社会主义核心价值观的否定ꎮ

族精神、民族情感及其所彰显的社会主义核心价值观ꎬ损害社会公共利益ꎬ即是对民族共同记忆的虚化、对共

三、公益诉讼与私益诉讼的衔接

英烈保护公益诉讼的特色在于ꎬ在程序上其是作为补充机制而置于私益诉讼之后ꎮ«英烈保»第２５条第二款规定ꎬ“英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的”ꎬ检察机关作为唯一法定主体可以针对损害社会公共利益的行为人提起公益诉讼ꎮ此条款的规定存在不合理之处:当英烈的近亲属或英雄本人就侵害行为只要求赔偿损失ꎬ而不要求赔礼道歉ꎬ消除影响、恢复名誉时ꎬ倘若坚持“私人已诉”从而检察机关的诉讼请求权ꎬ便难以实现对社会公共利益的救济ꎮ那么究竟如何看待英烈保护中私益诉讼与公益诉讼的关系?可从如下三个方面对两者的关系进行把握ꎬ从而合理衔接私益与公益之诉ꎮ

首先ꎬ当侵害行为损害了社会公共利益ꎬ且私益诉讼没有起到维护公共利益作用时ꎬ由于私益诉讼与公益诉讼保护的利益不同ꎬ使二者可以并行不悖ꎮ针对侵害英雄烈士名誉、荣誉等行为ꎬ出于保护死者人格利益的目的ꎬ其近亲属可以依法行使私益救济的诉讼权利ꎮ由于上述侵害行为同时也造成了社会公共利益的损害ꎬ即便近亲属已经进行了私益救济ꎬ也不妨碍检察机关为了恢复社会公共利益而提起公益诉讼ꎮ盖由于ꎬ私益与公益之诉所保护的利益并不相同ꎬ因此两者并不相互排斥[１０]ꎮ当然ꎬ私益与公益诉讼并行不悖并非是指检察机关可以越过近亲属径直提起公益诉讼ꎮ相反ꎬ在任何情况下检察机关都应当以征询近亲属(前提是存在近亲属)为必要程序ꎬ并且须视私益救济能否维护公共利益这一情况而决定可否启动公益诉讼ꎮ

其次ꎬ虽然侵害行为造成了社会公共利益的损害ꎬ但私人诉讼能够起到维护公共利益的效果时ꎬ则无须提起公益诉讼ꎮ法律所设定的公益诉讼后置机制的立法本意应源于此ꎮ倘若私益诉讼能够在维护私人利益的同时兼顾救济社会公共利益ꎬ为了节约司法资源ꎬ检察机关便不需要再行提起公益诉讼ꎮ例如ꎬ在“叶正光、叶大鹰等与西安摩摩信息技术有限公司名誉权纠纷案”(２０１８陕０１１３民初８９３７号)中ꎬ面对西安摩摩公司亵渎叶挺精神ꎬ侵害其名誉的行为ꎬ作为叶挺的后人ꎬ叶正光等人自行向人民起诉ꎬ要求侵害行为人停止侵害ꎬ赔礼道歉以及赔偿精神损失ꎮ不可否认ꎬ此举在维护死者人格利益以及自身合法利利的同时ꎬ确实达到了保护社会公共利益的目的ꎮ

最后ꎬ当侵害行为没有损害社会公共利益时ꎬ无论私人是否选择起诉ꎬ检察机关都不能提起公益诉讼ꎮ承前所述ꎬ损害社会公共利益即是对民族共同记忆的虚化ꎬ对共同情感和民族精神的玷污ꎬ对社会主义核心价值观的否定ꎮ但是ꎬ并非所有侵害行为都会造成社会公益的损害ꎮ例如ꎬ私下的侮辱或诽谤行为ꎬ往往只是对近亲属或本人造成影响ꎬ此时无论私人是否决定提起私益诉讼ꎬ检察机关都不能因此行使其公益诉讼请求权ꎮ这也是对«英烈保»第２５条第二款之立法本意的尊重ꎮ

四、英烈保护公益诉讼的诉前程序

(一)诉前程序的规范依据

民事公益诉讼的诉前程序首见于«关于授权最高人民在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定»ꎬ即检察机关在提起民事公益诉讼之前ꎬ应视不同情况履行督促、支持起诉程序ꎮ２０１７年最新修订的«民事诉讼法»使上述规定得以法律化ꎮ２０１８年２月颁布实施的«关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释»(以下简称«公益诉讼解释)第１３条规定了为期３０日的公告期ꎬ相关组织逾期不起诉则由检察机关自

①人民依法保护“狼牙山五壮士”等英雄人物人格利益典型案例新闻发布会[ＥＢ/ＯＬ].ｈｔｔｐｓ://ｗｗｗ.ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ.ｏｒｇ/

ａｒｔｉｃｌｅ/ｓｕｂｊｅｃｔｄｅｔａｉｌ/ｉｄ/ＭｚＡｗＮＥｉｒＭＩＡＢＡＡ＝＝.ｓｈｔｍｌ.２０１９－０５－２８ꎮ

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行启动公益诉讼ꎬ从而具体化了督促、支持相关主体依法起诉的程序ꎮ尽管«公益诉讼解释»第１３条仅明确列举了“环境、资源、食品和消费者”领域公益诉讼诉讼前程序ꎬ但是该条采取的是未穷尽列举方式ꎬ想必两高在制定解释之初就考虑到未来新类型公益诉讼的形成ꎬ便添“等”字以囊括ꎮ由于２０１８年５月通过的«英烈保»并没有针对其特设的英烈保护公益诉讼具体规定诉前程序ꎬ因此«公益诉讼解释»作为我国民事公益诉讼诉前程序的最新、最细之规定ꎬ理应在英烈保护公益诉讼诉前程序的实践运行中得到优先适用ꎮ

(二)诉前程序的具体样态

有人认为«公益诉讼解释»规定的诉前程序应当完全适用于英烈保护公益诉讼ꎬ即包括督促起诉、建议起诉、检察建议纠正违法行政行为等ꎬ同时主张在必要时检察机关也可以通过支持起诉的方式维护社会公共利益[１１]ꎮ有人则认为ꎬ英烈保护公益诉讼不应当包括督促起诉和检察建议ꎬ因为检察机关就是该公益诉讼的法定起诉机关ꎬ很难想象检察机关会去督促、建议或支持自身提起保护英烈的公益诉讼ꎮ至于公告ꎬ在英烈保护公益诉讼中应当在英烈近亲属难以认定或下落不明的情况决定适用ꎮ而当近亲属明确且可以直接联系的情况下ꎬ则可选择进行当面确认或其他书面方式确认[６]ꎮ

笔者认为ꎬ«公益诉讼解释»规定的诉前程序具体形式主要是针对“环境、资源、食品和消费者”类型公益

诉讼而设置ꎬ具有相对意义上的一般适用性ꎮ英烈保护公益诉讼尽管属于民事公益诉讼之一种ꎬ但也具有其不同于其他类型公益诉讼的特点ꎮ例如ꎬ在其他类型公益诉讼中ꎬ检察机关是绝对的“替补角色”ꎬ其既不是第一顺序诉讼主体ꎬ也并不具有起诉主体的唯一性ꎮ而在英烈保护公益诉讼中ꎬ检察机关的诉权与近亲属诉权并行不悖ꎬ且自身是公益诉讼的唯一主体ꎮ可见ꎬ«公益诉讼解释»规定的诉前程序具体形式并不能完全照搬适用于英烈保护公益诉讼ꎮ英烈保护公益诉讼诉前程序的具体形式主要包括以下几种:

(１)征询、公告ꎮ承前所述ꎬ英烈保护公益诉讼启用前提是英烈没有近亲属或近亲属不欲提起相关诉

讼ꎬ为此ꎬ检察机关应当视具体情形的不同ꎬ通过书面征询、发布公告的方式及时确认有无近亲属或近亲属的诉讼意愿ꎮ具体地讲ꎬ当近亲属及其地址明确ꎬ可以采取书面征询的形式询问诉讼意愿ꎻ不能确定有无近亲属或近亲属生死、下落不明时ꎬ则应当采用公告的形式履行诉前程序ꎮ

(２)诉前告知ꎮ我国首例英烈保护公益诉讼案中ꎬ检察机关在既有规定之外开辟了新的诉前程序形式ꎮ

该案侮辱英烈的行为人其实有曾某和王某两人ꎬ一方面ꎬ面对毫无悔改之意的曾某ꎬ检察机关在征询英烈近亲属得到不欲诉讼的答复之后ꎬ遂提起了公益诉讼ꎮ而针对王某ꎬ检察机关向其发出了诉前告知书ꎬ通过教育ꎬ其已然认识自身错误ꎬ并在媒体上公开赔礼道歉ꎬ消除影响ꎬ达到了公益诉讼所欲达到的目的ꎬ故而没有再提起公益诉讼ꎮ

(３)督促起诉ꎮ如上所述ꎬ有人认为ꎬ在英烈保护公益诉讼中ꎬ检察机关是唯一的公益诉讼主体ꎬ因此没

有必要考虑督促起诉的问题ꎮ该观点没有考虑到ꎬ当英雄本人或英烈近亲属有明确的起诉意愿ꎬ却又怠于起诉时ꎬ通过督促近亲属或本人积极实现其诉讼意愿ꎬ可以有效解决检察机关欲诉而不能的尴尬境况ꎮ此外ꎬ笔者相信随着英烈保护公益诉讼制度的不断完善ꎬ必然会考虑赋予相关组织以诉讼资格ꎬ因此前瞻性地保留诉前程序的督促起诉形式显得尤为必要ꎮ

五、诉讼请求范围

关于检察机关在公益诉讼中的请求范围ꎬ学界较为一致地认为应当包括停止侵害、赔礼道歉ꎬ消除影响ꎮ但是ꎬ不得不面对的问题是ꎬ检察机关能否提起精神损害赔偿与惩罚性赔偿请求?

(一)关于精神损害赔偿

针对检察机关在公益诉讼中的请求范围是否包括精神损害赔偿ꎬ学界存在否定说与备选说两种观点ꎮ前者ꎬ如有人认为ꎬ精神损害赔偿的适用领域限于私益诉讼ꎮ«关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释»(以下简称«精神损害解释»)明确规定ꎬ“不予受理”法人或其他组织所提出的精神损害赔偿请求[１２]ꎮ有人从私益自治的角度认为ꎬ精神损害赔偿主要应用于私益诉讼中ꎮ曾某案中ꎬ检察机关通过诉前程序已经征询过英烈近亲属的意见ꎮ基于此ꎬ检察机关可以不在公益诉讼中提起精神损害赔偿[１３]ꎮ备选说􀅰９０􀅰

并没有直接否认精神损害赔偿请求的可能性ꎬ而是认为其是可备选的措施ꎮ如有人认为ꎬ英烈保实施不

久ꎬ检察机关仍在积极探索公益诉讼请求范围ꎮ理论上说ꎬ有惩罚性赔偿或者精神损害抚慰金是英烈保护的最佳措施[７]ꎮ

笔者认为ꎬ根据裁判文书网已公布的判决资料显示ꎬ司法实践中暂无检察机关在公益诉讼中提起精神损

害赔偿请求的例子ꎮ检察机关在提起英烈保护公益诉讼时ꎬ可以请求侵害行为人进行精神损害赔偿ꎮ一是«精神损害赔偿解释»第５条规定的是法人和组织不能以其自身人格利益受损请求精神赔偿ꎬ而非完全剥夺其请求权ꎻ二是诋毁英烈的行为确实造成了包括英烈近亲属在内广大人民群众的精神损害ꎻ三是即便近亲属没有提起相关诉讼ꎬ并不意味着其放弃精神损害赔偿请求ꎬ而可能是希望借助检察机关的专业知识达成其目的ꎮ检察机关可以通过支持起诉的方式ꎬ代为提起精神损害赔偿请求ꎮ

(二)关于惩罚性赔偿

针对检察机关是否可以在公益诉讼中就侵害行为提起惩罚性赔偿请求ꎬ学界存在肯定说与否定说的尖锐对立ꎮ肯定论者认为ꎬ为了对诋毁英烈从而损害社会公共利益的行为予以惩戒ꎬ检察机关可探索提出具有惩罚性质的赔偿损失的请求ꎮ否定论者认为ꎬ与消费者权益保和食品安全法等法律明确规定了惩罚性赔偿相比ꎬ侵害英烈人格利益的惩罚性赔偿没有法律依据ꎮ加之ꎬ英烈保护的立法宗旨ꎬ主要是维护和彰显社会公德、社会主义核心价值观ꎬ保护社会公共利益ꎬ而不是强调经济惩罚作用[６]ꎮ

笔者认为ꎬ就当前法律规定来看ꎬ确无在英烈保护公益诉讼中行使惩罚性赔偿请求权的法律基础ꎬ但不

能就此否定这一请求权在英烈保护公益诉讼中的萌芽可能性ꎮ其一ꎬ侵害英烈的行为严重损害了社会公共利益ꎬ主观恶性较大ꎮ侮辱、诋毁英雄烈士的名誉ꎬ不仅仅是对死者人格利益的侵害ꎬ更是对英雄烈士所彰显的社会主义核心价值观的直接否定ꎬ是对民族情感和共同历史记忆的玷污ꎬ其社会影响十分恶劣ꎬ主观上怀揣着反对主流价值的较大恶意ꎬ因而有必要从经济上予以惩戒ꎮ其二ꎬ作为一种弥补刑法缺陷的私人惩罚可见ꎬ惩罚性赔偿与刑罚于本质上并无区别ꎬ即都或多或少带有“以眼还眼”的报应功能ꎮ而实践中ꎬ部分人员往往是企图通过侮辱、贬低、歪曲英雄烈士的名誉来直接或间接到达牟利的目的ꎬ如前述“大兴安岭朔成叫车有限公司名誉纠纷案”便是如此ꎮ面对利用英雄烈士的名誉非法攫取经济利益的行为ꎬ检察机关提出包含经济内容的惩治措施无疑是正当和必要的ꎮ

参考文献:

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[责任编辑:范禹宁]

权ꎬ惩罚性赔偿是一个将公法在规制违法行为上的严厉与私法在执行法律上的灵便嫁接在一起的制度[１４]ꎮ

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