劳动关系经典案例分析

来源：华佗小知识

劳动关系经典案例分析

一、某设备公司诉吴某劳动合同争议纠纷案......................................................................................................1 二、未购买社保情形下的工伤补偿——从案例看新《工伤保险条例》..........................................................3 三、冒名顶替是否影响事实劳动关系的存在?....................................................................................................5 四、用人单位和劳动者在劳动关系建立时无双向选择权?................................................................................7 五、机与用人之间是劳动关系还是雇佣关系?....................................................................................................8 六、员工手册或、企业规章制度的制定有必要吗？........................................................................................10 七、未签订合同的工资赔偿?..............................................................................................................................11 八、“双倍薪酬”是否同样适用于总经理及人事经理?....................................................................................13 九、与高级管理人员解除劳动合同是否有特殊要求?......................................................................................14 十、某设备公司诉吴某劳动合同争议纠纷案....................................................................................................15 十一、裁员争议激增加班费计算和违法赔偿..................................................................................................17 十二、聘书能否算劳动合同................................................................................................................................18 十三、规章制度和劳动合同................................................................................................................................19 十四、绩效考评的标准........................................................................................................................................20 十五、违规分包不改变事实劳动关系................................................................................................................21 十六、员工提前解除劳动合同和违约金............................................................................................................23 十七、没签劳动合同也无法逃避补偿金............................................................................................................24 十八、没有续签合同，单位可以随便炒鱿鱼吗？............................................................................................25 十九、工资清单引发的劳动争议........................................................................................................................27 二十、未签劳动合同能否要求工伤保险............................................................................................................28 二十一、异地劳动争议的处理............................................................................................................................30 二十二、劳动合同期限和服务期........................................................................................................................31 二十三、合同正常到期终止企业是否需要支付经济补偿..............................................................................32 二十四、隐瞒劣迹求职依法可以解聘..............................................................................................................33 二十五、员工辞职，企业能否“拖”着不办....................................................................................................35 二十六、劳动合同协商解除何种情况可以要求经济补偿................................................................................36 二十七、未明确约定服务期用人单位能否向劳动者主张培训费....................................................................38 二十八、职工在单位组织旅游期间受伤算不算工伤........................................................................................39 二十九、试用期内能享受医保待遇吗？............................................................................................................40 三十、劳动关系解除用人单位可以扣档案吗....................................................................................................42 三十一、双重劳动关系职工发生工伤怎么办....................................................................................................44 三十二、绩效工资年底发放合法么....................................................................................................................45 三十三、合同未办终止手续，劳动关系是否终止............................................................................................46 三十四、计件工资如何计算加班工资................................................................................................................48 三十五、培训协议中的保证金是否有效？........................................................................................................49 三十六、医疗期满能否解除合同？....................................................................................................................51 三十七、未经单位批准的加班是否支付加班工资？........................................................................................53 三十八、如何处理怀孕期员工？........................................................................................................................55 三十九、离职员工归来，是否可以约定试用期？............................................................................................56 四十、外派员工，经济补偿金如何计算？........................................................................................................58 四十一、HR如何有效处理员工违纪？.............................................................................................................59 四十二、企业对于劳动争议审理期间的职工工资是否应当支付？................................................................61 四十三、企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？........................................................................63

一、某设备公司诉吴某劳动合同争议纠纷案

1994年5月某设备公司与吴某签订了六年期限的劳动合同。该合同期满后又签订一年期限劳动合同，即自2000年7月1日始至2001年6月30日止。同时该合同第规定：\"如果双方在合同期限届满的前一个月末提出异议，本合同在此以后_____期限内继续有效\"。 2001年7月16日，某设备公司终止合同并对吴某进行了经济补偿。但吴某不服，申请仲裁。仲裁裁决认为，双方劳动合同期满前末办理终止合同手续，裁决吴某继续工作。某设备公司不服，以该劳动合同缺少重要合同条款、以及该劳动合同没有经过鉴证；且合同为期一年已经届满、应终止劳动合同为理由向中级人民提起诉讼。

本案中，请问公司主张劳动合同无效的理由是否可以得到的支持呢？本案的争议焦点之一就是劳动合同的有效与无效，主要分以下两点：一、劳动合同的生效不以鉴证为必要

劳动合同的鉴证，是一种针对劳动合同的行政管理措施。在《劳动合同法》颁布实施前，按照1992年原劳动部出台的《劳动合同鉴证实施办法》，为了保障劳动合同的合法性，切实维护劳动者的权益，在用人单位与求职者签订劳动合同后，由劳动相关部门对该合同进行鉴别证明及审查，检查一下合同内容是否符合国家法律法规规定，有无违反劳动法的情况等。在劳动合同法生效前，为了提倡书面签订书面劳动合同，我国大力提倡劳动合同鉴证。

但随着《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施，对未签订书面劳动合同规定了惩罚性措施，因此各地劳动保障部门开始陆续停止办理劳动合同鉴证工作。此外，《行政许可法》也对劳动部门的行政许可范围做了性规定，劳动合同的鉴证取消的趋势更加明显。

因此，在本案中，劳动合同只要依法订立，虽未经鉴证，仍具有法律约束力。

但我们需要注意实务操作中，有些地方的社保缴纳部门，在为员工缴纳社保的过程中，需要对劳动合同采取鉴证，但这个是行政规定，不属于司法实践。

二、劳动合同不具备相应条款，劳动合同仍然有效

本案中，被告主张其与设备公司签订的劳动合同缺乏重要的合同条款，因此合同应属无效。而我国《劳动合同法》第17条规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”

第26条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行规强制性规定的。”

从上述法条对比，我们可以分析判断得出如下结论：缺少劳动合同的必备条款，并不必然导致劳动合同无效或不成立。因为上述条款绝大多数属倡导条款，如劳动合同期限、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任，均可依法补正，劳动合同中不必全部载明

因此本案中，虽然有些条款不具备，但被告不能据此否定劳动合同的效力。

二、未购买社保情形下的工伤补偿——从案例看新《工伤保险条例》

案情简介

黄某于2011年1月3日入职A公司，入职后的第三天黄某在专柜工作时，因不慎碰裂专柜玻璃，造成中指与无名指割伤。因黄某刚入职，A公司未能及时为其购买社保。事后，A公司为黄某先垫付了2000元的医疗费，并分别于2011年3月31日和2011年4月1日，A公司收到了劳动局发出的黄某工伤认定书和市劳动能力鉴定委员会认定黄某伤残等级为10级，停工留薪期为2个月的劳动能力鉴定书。之后，双方多次协商工伤赔偿金未果，后黄某向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除劳动合同并要求A公司赔付相关费用。

案例分析

有关新入职员工就遇工伤事故的案例已不罕见，尤其在生产行业和雇用高危作业工种行业当中。有好多的企业为贪图一时管理方便，并没有重视有关刚入职员工的社保购买问题，从而导致需背负沉重的经济负担。

本案中，由于黄某受工伤时A公司并未为其购买任何社保，根据新《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。因此，A公司应当按照新《工伤保险条例》有关工伤保险待遇项目和标准的规定向黄某支付费用。

那么依照新《工伤保险条例》，A公司应承担什么责任呢？

新《工伤保险条例》第三十条规定“……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……职工住院治疗工伤的伙食补助费……从工伤保险基金支付。……工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付”。第三十二条规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。

第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。

第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。

第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。

因此，A公司除了支付黄某2个月的停工留薪期工资，一次性支付伤残就业补助金外，还需支付因没为黄某购买社保而额外承担的费用：工伤治疗费、住院伙食补助费、辅助器具费（确需配备器材时）、工伤康复费、生活护理费及一次性支付伤残补助金（黄某本人七个月工资）和工伤医疗补助金。

其实，对比旧《工伤保险条例》，新法不仅仅提高了对劳动者的求助补偿标准，如提高了伤残一次性伤残补助金标准和一次性工亡补助金标准，而且也减轻了企业在工伤事件中的经济负担，如新《工伤保险条例》变更了职工住院治疗工伤的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费的支付主体及五至十级伤残一次性工伤医疗补助金的支付主体，即原由企业承担的这部分费用变更为由工伤保险基金支付。可是，企业如未能及时为职工购买社保，一旦出现伤亡事件，就不但不能享受新修订法规所带来利益，反而要承担更为沉重的经济责任。

在此，建议广大的企业应重视刚入职员工的社保购买问题，做到人到职社保到位，消除一切隐患。

三、冒名顶替是否影响事实劳动关系的存在?

2006年10月初，42岁的李某（因招工单位要求“年龄在25岁至40岁”）借用朋友王某的身份证进入A单位从事运输工作。2008年2月10日，李某仍以王某的名义与A单位正式签订书面劳动合同。2008年7月14 日上午10时30分，李某在上班途中被货车撞伤，导致左下肢截肢。事故发生后，李某认为，根据《工伤保险条例》规定，职工在上班途中受到机动车事故伤害的依法属于工伤，故向劳动部门申请工伤认定。在工伤认定中，A单位以其厂里并无“李某”而只有“王某”，其与李某并无劳动关系为由拒绝承担工伤责任。

2009年5月10日，李某向劳动争议仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请。在仲裁中，A单位对李某在其单位工作并无异议，但提出李某以王某名义进单位存在欺诈，双方签订的劳动合同无效。2009年9月30日，劳动争议仲裁委员会以李某存在欺诈、双方的劳动合同无效为由，驳回了李某要求确认劳动关系的仲裁请求。李某不服，依法向人民提起诉讼。

争议焦点：本案李某隐瞒了自己的真实身份，签订劳动合同存在欺诈行为导致劳动合同无效，但是，李某在A单位已经提供了劳动，事故遭受的伤害也确实是在工作中产生的，A单位能否不承担工伤责任？对因劳动合同无效而发生的劳动关系，能被认定为事实劳动关系吗？导致劳动合同无效与构成事实劳动关系是一个概念吗？如果认定了事实劳动关系，李某的工伤保险待遇到底应该由谁来承担?

《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。”该条款已明确，用人单位对劳动者是否存在实际用工的事实是双方是否存在劳动关系的唯一标准。

本案中，李某以王某的名义与A单位签订的劳动合同，因存在欺诈行为属于无效劳动合同。按照我国劳动合同法的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即劳动合同是自始无效。按合同法理论，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。但是很显然，劳动合同无法适用合同法的原理，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态，因为这时劳动者已提供了劳动。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系，劳动者的利益应受法律保护。

综合本案具体情况，A单位对李某在其单位做事并无异议。因此，李某以王某名义和A单位签订的劳动合同虽然因欺诈而导致劳动合同无效，但劳动合同无效和双方是否存在劳动关系是两个不同的概念。事实劳动关系是一种状态，而不是一种法律行为，只有法律行为才存在效力问题，事实状态仅仅是客观情况的反映，不存在效力问题，也不存在无效的情况。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，也即只要有实际用工，即存在劳动关系。因此，借用他人身份证不影响事实劳动关系的认定。

据此，人民依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条之规定，判决如下：确认原告李某与被告A单位之间存在劳动关系。案件受理费十元，由被告A单位承担。

温馨提示：劳动者就业时应使用自己的真实身份证，不能冒用他人身份证，更不能使用不符合自己年龄等实际情况的假身份证，以免在享受社会保险待遇时难以落实，自身权益难以得到保障。企业也应把好新员工入职关，尽先行核查身份义务，避免日后产生用工潜在风险。

相关法条链接：

1.《中华人民共和国劳动法》第十下列劳动合同无效：（一）违反法律、行规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民确认。

2.《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民确认。

3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

四、用人单位和劳动者在劳动关系建立时无双向选择权?

小王应聘到一软件开发公司任程序编写员。在劳动合同中约定：公司为小王支付1.2万元培训费，小王必须为该公司服务满三年，如三年内小王辞职，小王向该公司支付违约金2.4万元。后来，小王工作满两年时欲出国学习，提出解除劳动合同。现在单位要求小王支付违约金2.4万元，小王拒绝支付，双方为产生劳动争议，提交劳动仲裁委员会裁决。

这样的案件在目前职场生活较为常见，企业想培养人才，也想留住人才。员工职业技能一旦得到提升，总是希望获得更高的收入，往往愿意通过跳槽来得到体现。一个想留，一个想走，矛盾就这么产生了，很多劳动争议也就这么产生了。

如何留人，已经成为企业发展道路上的一道槛，只需要企业采取各种手段来综合解决，如主动帮助员工设计职业生涯规划，制定员工关怀计划，与员工签订一系列法律文件等等。就法律措施而言，本案中，企业和员工双方对法律理解都有错误的。

企业的错误有两点：

一、企业不能要求员工小王承担2.4万的违约金，因为该数额高于了公司为小王支付的1。2万元的培训费。这样的规定，是违反了劳动合同法第二十二条规定，“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。”因此所以支付2.4万的违约金不合法。

二、企业不能要求小王万支付违约金为全额。因为根据《劳动合同法》第二十二条规定，“用人单位要求劳动者支付的违约金不的超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”从本条可以看出，劳动合同法规定了最高限额和分担办法。小王已经服务了2年，只剩最后一年，按照上述规定，小王最高只需要支付1.2万元培训费的三分之一，即小王最多只需要支付4000元。

本案中，小王的想法可能是企业培训要求签订培训协议时，忍气吞声地签订了，并暗暗以为这个是不平等条约，是企业单方面的要求，是强迫的，法律肯定是不知此的。通过上面分析，其实不然，法律还是支持了企业合理留住人才的需求。

劳动合同法的主旨是保护员工的，但也不能忽视企业的根本利益，因为企业的核心竞争力还是人才。因此劳动合同法对于企业花了人力和财力去培养员工，以此付出对价要求一些员工的留住还是给予支持，但本质上，劳动合同法第二十二条的违约金条款名不符其实，因为对于违约金的最高额和分担做出后，该违约金的性质更像是补偿金了，因为员工承担的数额没有惩罚性质了，只是为了弥补企业为培养员工支付的经济成本。

最后，我们建议企业在签订培训协议时候，培训费用是需要企业最需要注意的地方。培训费用不可以涵盖的一般不包括进单位的“入门教育”，也不包括单位为调整人员和岗位而进行的转岗培训。培训费用应是用人单位有付费凭证的实际支出，其主要包括单位支付的学杂费，若公费出国培训或异地培训的，还包括一定比例的往返交通费和在外期间的生活补贴费用。

五、机与用人之间是劳动关系还是雇佣关系?

案情：农民A向公司B承包一辆中型自卸东风货车进行营运。2004年9月，A雇请C为其开车跑运输，约定月工资1000元。同年10月28日，A和C从莲花运煤去井冈山，开始由A驾驶运煤车，行驶至永新改由C驾驶，当车行至一下坡时撞在公路北侧的山崖上，A被救出，C在送往医院的途中死亡，A全身损伤严重，交警部门认定C负此事故的全部责任。事故发生后，C亲属向劳动和社会保障局提出工伤认定申请，该局认定C系工伤后申请仲裁，该仲裁委于2005年5月8日裁决由A一次性赔付C因工亡各项补助金和供养亲属抚恤金共计102348元。A不服，认为死者C与其不形成劳动关系、不属于工伤为由向提起诉讼，要求确认该仲裁裁决无效。

案中A和C是劳动关系还是雇佣关系？需要赔偿吗？

本案争议的焦点是A与C之间法律关系的性质。就本案而言，很多人会有疑问，会有两个观点，部分人认为是雇佣关系，还有人认定是属于劳动关系。这个法律性质的最终认定将决定着当事人A承担的法律责任。这两者之间的确因界限比较模糊，因为区分不清而导致纠纷争议也层出不穷。因此认定为劳动关系还是雇佣关系是解决此类争议的必要前提。

一、劳动关系与雇佣关系

劳动关系是现今社会中最为普遍的一种用工关系，自然人在各中类型的企事业单位工作，作为他们旗下的员工，与该单位之间建立的法律关系就是劳动关系，这样的关系受劳动合同法调整。而雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务服务，雇佣人支付相应报酬形成的法律关系。比如雇佣保姆、农民找人帮其摘果子等等，这实质上是一种合同关系，受民法调整。

劳动关系和雇佣关系这两种不同的法律关系中，共同点都是提供劳动成果的一方均为自然人，通过提供劳动成果来获取对价。但是，劳动关系和雇佣关系又有很大的不同之处，有很多区别之处，但最主要的区别是劳动关系对劳动者和单位这两方的主体资格的要求非常严格，要求劳动者一方必须是有完全行为能力的成年人，且为不是退休人员（严格意义讲是享受养老保险待遇的退休人员），即年龄一般为16-60岁之间（女性到55岁）。用人单位一方应是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，通俗地讲，这些组织都是办理过工商注册登记手续的。而劳务关系对劳动者和单位这两方的主体资格的要求很宽泛，不做严格要求。雇佣关系中对劳动者是否属于成年人或者退休人员不，只要劳动者的身体状况与工作强度和内容相符合即可。用人方也不要求是注册过的组织，可以是私人，也可以是未办理工商登记手续的社会组织。

本案中，原告虽然承包了一辆汽车进行营运，但其并未依法向工商行政管理机关依法核准登记、取得营业执照才能取得个体工商户的法律身份，不属于个体工商户，不具备劳动关系中用工主体的资格，因此其与死者之间不存在法律上的劳动关系。

因此，应该认定原告与死者之间的符合雇佣关系的特征。二、法律关系不同，适用法律和责任承担也不同。

前文说过，劳动关系属于《劳动合同法》调整范围，因此一旦涉及工作过程中的伤亡事故，应该依据劳动合同法和《工伤保险条例》及相关司法解释等规定处理，并实行劳动仲裁前置程序，不服劳动仲裁裁决的才可以通过诉讼程序解决。而雇佣关系是一种民事关系，受民法和合同法调整。雇员在雇佣活动中发生人身损害，主要依据民法通则和最高人民《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理，当事人可以直接通过诉讼程序解决，没有劳动仲裁手续的。

在责任承担方面，在劳动关系中，用人单位如果依法参加了工伤保险，一旦有劳动者发生工伤事故或者患职业病，用人单位的赔偿责任很大一部分由工伤基金分担掉了，只需要承担一小部分经济责任而已。但如果用人单位应参加工伤保险而未参加的，则由用人单位要按照工伤保险待遇项目和标准承担全部费用。

而在雇佣关系中，员在雇佣活动中发生伤亡事故的，由雇主都应当承担责任，无法通过社会保险降低自己的用工风险。就本案而言，不能依据劳动法和《工伤保险条例》的规定进行赔偿，因为死者与原告之间是雇佣关系而不是劳动关系。

因此，本案中，死者亲属谭某等人依据民法通则和最高人民《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，可直接向起诉要求赔偿，作为雇主的原告应当承担赔偿责任。

六、员工手册或、企业规章制度的制定有必要吗？

小徐是一家新成立生物科技用品公司的员工，双方签订了期限自2008年1月1日至2011年12月31日三年期的劳动合同，合同约定小徐的工作岗位为行政助理，但由于公司刚刚成立，相应的制度还不够完善，忽视了对小徐进行公司制度的培训和告知，工作两年后，小徐认为是公司的老人，经常迟到早退，甚至是不办理请假手续便不到岗上班，后该公司的人事部给小徐发出了书面解除劳动合同的通知书，以小徐违反单位的考勤管理制度迟到早退矿工为由，按照《劳动合同法》第三十九条的规定，，与其解除劳动关系并告知小徐不支付任何经济补偿金。后小徐诉至劳动争议仲裁委员会，认为该生如科技用品公司的处理方法违反法律的规定，属于违法解除，要求支付解除劳动关系双倍赔偿金。

本案中，小徐的仲裁请求是否可以得到支持呢？我们认为小徐的仲裁请求是可以得到支持的。

本案涉及的主要问题是，企业在办理与劳动和解除劳动合同手续的过程中仅仅是符合了法定的理由，但是由于缺乏配套的规章制度，是否还会产生违法解除的问题。首先，《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： ……（二）严重违反用人单位的规章制度的；…… 。”那么由此可以看出，劳动者违纪是法定解除劳动合同的情形之一，但是在这个条款中，并没有对违纪的具体情形做出描述和范围的规定。那么如何去确定违纪的具体标准和情形呢？在司法实践中通常是根据用人单位的规章制度或者员工手册来进行明确的规定，本案中，小徐确实存在迟到早退和旷工的情况，从常理上也符合的违纪表现形式，但是由于企业本身并没有形成正式的规章制度文本，对迟到早退旷工行为的处理没有明确的标准，同时在用工过程中亦没对小徐进行相关的培训和告知，因此应当认定该生物科技企业所做出的解除处理是没有依据的，属于违法的解除，应次需要支付违法解除劳动合同双倍的赔偿金。那么根据《劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”小徐的仲裁请求理所应当得到支持。

在此，我们还要提醒，规章制度在司法实践中的运用在最高人民的司法解释中做出了很细化的规定，《法释（2001）第十四号》第十九条的规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行规及规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民审理劳动争议案件的依据。”也就是说，用人单位所制定的员工手册首先是需要通过民主程序制定出来，比如通过企业工会或者员工代表大会，其次是要向员工进行公示，公示的方法可以采用集中培训、签字阅览等不同方法。

如果本案中该生物科技公司已经建立了完善的规章制度，但没有进过民主程序制定或没有向小徐公示的制度，不可以作为处理的依据，也将会导致解除缺乏依据的法律后果，因此民主的制定程序、充分的公示程序才能建立完善的规章制度，从而达到降低企业的用工风险的效果。

七、未签订合同的工资赔偿?

张小姐2009年2月进入A公司，工作1年未签订劳动合同。2010年1月，公司人事部门便口头通知解除劳动关系。2010年2月，张小姐委托律师要求公司支付未签合同的双倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金。

在庭审中，A公司确认双方确实是解除劳动关系，但认为张小姐是自己离职，属于合法解除，因此，A公司不愿意赔偿经济补偿金。至于未签合同，公司已经通知过其签订劳动合同，但因为张小姐自身原因，导致未签劳动合同。但用人单位未提供任何证据证明上述事实。

本案中，公司要是否需要支付未签合同的双倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金呢？并且由此看出，公司在录取员工时要注意哪些？

根据本案材料，案件已经进入阶段，针对张小姐的两项诉讼请求，A公司均未完成自己的举证责任，未提供有力证据证明自己的答辩理由。肯定是要判决A公司支付张小姐未签合同的双倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金。

本案的核心只有一个问题，就是举证责任分配的问题。案件中，A公司在举证这一环节上做的是完全失败，认为事实上自己做的很有道理，很符合人情世故，其以为自己只要完全否认员工的要求和在庭审过程中叙述的事实即可，法官就会明白事实，会支持自己的反驳理由，其实不然。

本案中第一个诉讼请求集中在A公司解除劳动关系是否合法。A公司称张小姐是自己离职的，其认为根据法律上一般的规定“谁主张，谁举证”，张小姐无法拿出其解除劳动关系通知之类的书面证据，在这样情况下，认为公司就可以要求不支持张小姐的诉讼请求。A公司这样理解法律其实是完全错误的。

因为在解除劳动关系的这个法律事实查明问题上，举证规则有些特别。本案的争议前提双方劳动关系已经解除，这一事实双方均不否认，那么接下来谁举证解除劳动关系的责任已经不再由张小姐这个原告负责了。

因为根据《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

因此，张小姐是否是自己主动离职的，是不承担举证责任，反而应该由A公司负责举证。但A公司并没有任何证据证明张小姐是自己离职的事实，因此，公司应当承担举证不能的不利后果。因此，根据该证据规则认公司与张小姐解除劳动关系属于违法解除，判决公司支付违法解除劳动关系赔偿金。

本案中第二个诉讼请求的核心是查明未签劳动合同的原因。

根据《劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

本案的案件事实是张小姐与A公达一年之久未签订书面的劳动合同，对此，双方均无异议，到这一步，张小姐举证任务已经完成。而根据《劳动合同法实施条例》规定，只有在“劳动者不与用人单

位订立书面劳动合同的”的情况下，用人单位可以不需要支付双倍工资差额。但在本案的案件过程中，我们可以看出A公司未提供有效证据予以证明张小姐拒绝签订劳动合同和其已履行了诚实磋商的义务的事实，故应判令公司支付张小姐双倍工资差额。

最后，关于未签订劳动合同导致双倍工资赔偿这一法律问题上，我们建议用人单位对入职后迟迟不签订劳动合同的员工，一般应与其部门领导沟通，与其终止劳动关系一定。如果企业需要该员工，也要保留好与员工磋商签订劳动合同的证据，如谈话记录签字、劳动合同收条之类的书面文件。

八、“双倍薪酬”是否同样适用于总经理及人事经理?

王某于2009年2月入职A公司，担任总经理一职。入职后王某负责A公司的业务开展及内部管理。2011年3月，A公司董事会以王某“未完成业务拓展目标”为由要求与王某解除劳动关系，并按入职时间依法支付经济补偿金。

2011年4月，王某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，王某提出公司未与其签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》规定应支付11个月的双倍薪酬。

那么就本案来看，王某作为企业管理者同时又是一名受薪的普通员工这样的双重身份，是否可以获得他所主张的双倍薪酬呢？

首先，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这一规定成为王某向A公司主张双倍薪酬的法律依据。

其次，王某作为公司总经理，是否与企业之间属于劳动关系，应依法订立书面劳动合同呢？《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第11条规定，根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《公司法》的规定与董事会签订劳动合同。由此可见，作为一名聘用制的员工，王某虽具备了管理者身份，但同样应有书面劳动合同来约定与企业之间的权利义务关系。

那么王某是否能因为未与公司签订劳动合同而获得双倍赔偿金呢？在仲裁开庭审理中，A公司能提供王某入职前后其他新入职员工与公司订立的书面劳动合同，以此证明公司已建立了与员工签订劳动合同的制度。公司所有与员工订立的劳动合同均盖有公司公章，根据A公司用章管理制度，公章的使用必须经由王某的签字确认后方可使用。王某声称并不知晓公司是否与其他员工签订书面劳动合同显然并不属实。同时，作为A公司总经理，其职务范围包括对公司内部人员的管理，人事行政部门也在其管辖范围之内，督促人事行政部门依法与公司员工建立劳动关系属于王某的应尽职责之一，而王某以其所辖部门未与其订立书面劳动合同为由要求巨额赔偿金有利用职务之便牟取私利的嫌疑。

最终，仲裁委作出驳回王某以未签劳动合同为由要求赔偿金的仲裁请求。

易博士提醒大家，作为聘用制员工，总经理及人事经理也同样应该与企业签订劳动合同，以书面形式约定双方的权利义务关系。但同时，在明知企业劳动关系管理制度及未签订劳动合同可能导致的法律后果的情况下，故意不与企业订立劳动合同以期获得双倍赔偿款项的行为也同样无法得到司法机关的支持。

九、与高级管理人员解除劳动合同是否有特殊要求?

金某通过应聘方式进入某广告公司（某实业公司的子公司）任总经理，任职起始时间为2009年3月，双方未签订劳动合同。同年3月5日，金某领到工资2000元，4月、5月、6月工资为4500元，7月工资5000元，加班奖金16000元。7月6日，公司内部发生打架事件，某广告公司董事长宣布免去金某职务。对此，公司对此有有关的董事会会议记录作为证据，但该会议记录上没有董事的签名。7月30日，某广告公司书面通知金某某，告知因公司目前内部整顿，试用期人员暂不留用。金某于同年8月向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

[案例评析]

本案争议的焦点在于以下三个方面：

一、此案是否属于劳动争议？劳动仲裁委员会能否受理此案？

劳动关系顾问易博士认为本案属于劳动争议。本案因某广告公司解聘金某及工资发放等问题引发争议，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，属于劳动争议仲裁委员会的受理范围。

二、金某与广告公司未签订书面的劳动合同，其劳动关系是否受法律保护？理由是什么？虽然我国《劳动法》第16条、第19条、《劳动合同法》第十条规定用人单位应当与劳动者订立书面的劳动合同，但是劳动合同并不是认定劳动关系的唯一依据。根据《劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此，金某与广告公司构成事实劳动关系。

另外，对于未签订劳动合同，但存在以下情形的，应当认定是劳动关系：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳动关系顾问易博士认为，本案中某广告公司具有用人单位的主体资格，金某也具备劳动者的法定资格。金某虽是公司总经理身份，但也受广告公司管理，需遵守广告公司的规章制度，并且为某广告公司提供劳动、由广告公司支付劳动报酬，因此，金某与某广告公司的劳动关系应当受到法律保护。

三、金某作为某广告公司的总经理，某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同？《劳动合同法》对于用人单位与劳动者解除劳动关系及经济补偿作了详细的规定，这些规定同样适用于总经理等高级管理人员。但是由于用人单位的高级管理人员涉及到投资者、债权人的利益，此类人员的聘用与解聘除适用《劳动合同法》外，还需适用特殊法律的规定。

根据我国《公司法》的规定，董事会有决定聘任及解聘总经理的职权。因此，本案还需适用《公司法》的规定。某广告公司虽主张解聘金某有董事会会议记录作为证据，但由于该记录没有出席会议的董事的签名，故该项会议所作决定不具备法定的形式要件，应当属于无效。

最后，劳动关系顾问易博士提醒用人单位，与劳动者解除劳动合同，应注意流程的完善以及证据的收集，对于高级管理人员，还应注意特殊法律对法定形式的要求。

十、某设备公司诉吴某劳动合同争议纠纷案

因此，在本案中，劳动合同只要依法订立，虽未经鉴证，仍具有法律约束力。

二、劳动合同不具备相应条款，劳动合同仍然有效

因此本案中，虽然有些条款不具备，但被告不能据此否定劳动合同的效力。

十一、裁员争议激增加班费计算和违法赔偿

陈某与单位签订了2008年3月17日至2010年3月16日的劳动合同，职务为司机。用工单位于2009年3月提出解除劳动合同的要求。陈某对企业的补偿金没有异议，但是提出自己经常加班，公司从未支付过加班费。陈某拿出自己记录的加班时间，以此要求用工单位补给加班费。但公司表示已对陈某的职位申请不定时工作制，因此并不承认加班费这一说法。

那么，对于不定时工作制的员工，单位应该支付加班费吗？如果应该支付的话，加班费怎么计算？如果不应该的话，那是为什么？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr：对于不定时工作制的员工的加班费，需要区分加班的时间是否为法定休假日，而加班费的计算首先要确定基数。

目前对加班的定义和加班费的计算方法是按照1995年实行的《劳动法》和相关法规，分标准工时、综合计算工时、不定时工时和计件工作几种情况，不少企业在裁员结算时感到比较复杂，操作困难，引起的争议也多。

对于加班费的计算主要依据两个原则：

一、员工加班必须是经过企业安排的，而不是以个人的工作时间为标准，为此一些企业还设置了严格的加班报批管理制度，比如加班必须经过书面申请、必须上司和人力资源部门批准等。另外一方面，员工要注意收集加班的证据以保护自己的利益。

二、除了双休日加班，企业可以安排同等时间补休之外，企业要求员工在工作日延长工作时间和法定节假日加班，都要支付加班费用。对司机、售货员和外勤等岗位可以实行不定时工作制，但需要当地的劳动保障部门报批，获准后可以对岗位人员实行非标准的工作和休息时间。所以本案中陈某的大部分工作时间不能算加班。但是如果企业在法定休假日安排他工作，仍需要支付其加班费用。

加班费的计算首先要确定基数。目前员工的日平均和小时平均工资分别以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。如果劳动合同约定工资数额，即以此为基数。如果劳动合同中没有明确约定工资数额，则按照地方法规执行。例如上海市是按照正常出勤的月工资70%作为计算基数。如果无地方法规，则以月“工资总额”为基数，但伙食补助和劳动保护补贴等除外。实行计件工资的，应当以法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。

十二、聘书能否算劳动合同

小王应聘到一家公司。进公司后，他得到了一纸聘期为两年的聘任书，聘任职务为销售部经理，在聘任书中公司还明确了小王的职责、待遇、工作期限等。半年后，公司更换了总经理，新任经理开始进行清理、整顿。新经理以聘任书不是劳动合同，公司与小王没有签订劳动合同为由，要跟小王解除劳动关系。

那么，聘任书能否算劳动合同？小王和单位是否属于事实劳动关系？经理有权跟他解除劳动合同吗？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：在人力资源管理劳资关系中，公司应当清醒认识签订书面劳动合同的重要性。劳动合同的范畴是比较广泛的，能规范双方劳动关系的文件应该都是劳动合同，但是建议公司和员工还是尽量签订正规的劳动合同。

劳动关系顾问易博士认为，本案中小王跟公司之间虽然没有签订通常我们所称的劳动合同，但公司发给小王的那份聘任书可以视为劳动合同。小王和单位之间属于事实劳动关系，经理无权与小王解除劳动合同。

根据《劳动法》规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。结合本案来看，公司与小王的聘任书中明确了小王的职责、待遇、工作期限等，该聘任书已基本具备了劳动合同必备条款，且小王对聘任书中的内容没有任何异议，一直履行聘任书中约定的职责，领取了工资，享受了待遇。这说明双方当事人就聘任书中明确注明的聘用期限、工作内容、待遇等达成一致，并已实际履行。所以，该聘任书应视为劳动合同。

由前述分析，既然聘任书被视为劳动合同，公司新经理在聘任书中注明的聘用期限届满之前，随意解除小王的劳动关系就违反了《劳动法》，小王有权予以拒绝。

结合本案，劳动关系顾问易博士提醒企业的hr：在人力资源管理劳资关系中，公司应当清醒认识签订书面劳动合同的重要性。劳动合同的范畴是比较广泛的，能规范双方劳动关系的文件应该都是劳动合同，建议公司和员工还是尽量签订正规的劳动合同。

注：《中华人民共和国劳动合同法》相关条款：

第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

十三、规章制度和劳动合同

2008年3月11日，员工小陈所在的房地产公司下发文件，宣布撤消经营亏损的包括某市分公司在内的3家分公司，并宣布：原公司总部委派到被撤消的分公司中的人员可在15日内到总公司人事处报到，重新安排工作，其他人员自谋出路。

4月27日，分公司经理金某书面通知小陈，劳动合同因分公司撤消自行解除，请其自谋出路，公司不再负责安置。小陈和公司多次协商，请求继续履行劳动合同，金某则以公司《外地各公司聘用人员管理办法》中有规定为由拒绝。由于无法协商一致，小陈于是向劳动仲裁提出了申请。

那么，该公司能否依照规章制度变更小陈与其依法签订的劳动合同？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr：司法实践中是以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者要求优先适用规章制度或劳动合同约定的，应当予以支持。

本案例反映的是劳动合同的变更问题，可以分解为两个具体问题：一是用人单位规章制度如何才能具备法律效力；二是用人单位规章制度与员工个人劳动合同两者相比，法律效力谁优先。

劳动关系顾问易博士认为，用人单位的规章制度作为企业内部的“法律”，对员工有法律效力是毋庸置疑的，但规章制度如何才能具备法律效力却是需要HR朋友们关注的。最高人民《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》和《劳动合同法》两部法律文件，确立了规章制度具有法律效力应当具备三个条件：第一、制定要通过民主程序；第二、内容须具合法性；第三、要向劳动者公示。本案中，小陈所在的公司制定的规章制度，关于分公司注销后员工去留的条款，明显违反劳动合同主旨和《劳动合同法》保护劳动者利益的原则，不具备合法性，应当认定无效。

但随之而来就带来一个问题，用人单位的规章制度和劳动合同发生矛盾，谁说了算。规章制度和劳动合同（含集体合同）都是处理劳动争议的重要依据，以何者作为依据将直接导致仲裁结果的差别，对当事人的权利义务也势必产生重大影响。实践中，劳动争议案件处理往往会遇到这样的情形，在这种情况下，认内部规章制度还是认劳动合同？《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006）6号）第16条规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民应予支持。

劳动关系顾问易博士特别提醒，司法实践中是以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者要求优先适用规章制度或劳动合同约定的，应当予以支持。就本案而言，小陈肯定会选择对其有利的劳动合同作为依据。

因此就本案的法律分析，劳动关系顾问易博士认为，小陈所在的公司无权根据其实质上无效的规章制度变更小陈的劳动合同。在次提醒企业的HR朋友：目前用人单位因规范内部管理，完善企业劳动管理制度而引发的劳动争议大量增加，有大部分因规章制度缺乏法律依据或根据规章制度处理劳动关系而导致败诉。因此作为企业的HR，在制定公司规章制度的过程中，最好能寻找专业的劳动法律师帮助。

十四、绩效考评的标准

秦某于2006年8月进入一家检测公司工作，双方签订了两年的劳动合同。2008年2月，秦某在刷工资卡时发现公司未将其2007年的第十三月的奖金打入卡中，他向周围的同事打听，得知旁人都有这笔奖金，于是，秦某询问公司，公司说，根据《员工守则》规定，支付给员工的第十三月奖金须根据年终考核评审后决定发放与否。经评审，秦某的考核评定分数低于平均分，因此，秦某上年度的第十三月奖金为零。这让秦某感到十分的不满，遂将公司告上了仲裁庭。

审理中，秦某认为，根据公司的《员工守则》规定，每年1月公司除了向员工支付1月的工资外，还应该向员工额外支付一个月工资作为上一年度的第十三月奖金。所以，公司应当补发。而公司向仲裁委提供秦某的2007年年终考核评审结果。总分为10分，秦某是4分，总绩效评估“有待进步”。公司还向仲裁委提供了《员工守则》，在第三章第二条中规定：“公司根据当年业务情况及员工绩效考评结果决定第十三月奖金的发放，年终发放并非必然，公司有权决定是否发放及发放金额”。

那么，仲裁委最终会支持谁的观点？公司绩效考评的标准是什么？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：单位对于员工的绩效考评，只要在劳动合同中有明确约定，或者在单位规章制度中有明确表述，那么，就应该履行合同约定或规章承诺。同时还要注意区分年底双薪和年终奖。

劳动关系顾问易博士认为，根据本案中的证据材料看，秦某年终考核不符合发放标准，劳动仲裁委应该会支持企业的观点。

大多数企业，特别是外企在发放年终奖时都倾向于采用年底双薪、三薪或四薪制，即按员工平时月薪，在年底加发一个月或两个月、三个月的工资，一般统称为“年底双薪”，是国家立法以外用人单位自主选择的激励行为。而根据有关法律的规定，企业与员工之间的相关权利义务，有约定的从约定，无约定的，按照法律规定执行。十三薪的支付，我国的劳动法律并没有相关的规定，故应遵循“有约定从约定”的原则。本案中，公司的《员工守则》中对十三月奖金的发放已有明确规定，就应按照相关规章制度的要求执行。劳动关系顾问易博士提醒企业的员工注意：单位对于员工的绩效考评，只要在劳动合同中有明确约定，或者在单位规章制度中有明确表述，那么，就应该履行合同约定或规章承诺。而“年底双薪”给付的具体额度应依照约定或规定的内容来确定。因此，对年底双薪”、年终奖等奖金发放最好采取约定的方式，如无法约定，也应有具体详尽的规定，并采取适当的方法告知员工。

最后，劳动关系顾问易博士特别提醒员工注意：“年底双薪”与“年终奖”在计税方式上有比较大的区别。前者根据国家税务总局《关于个人所得税若干问题的批复》规定，应单独作为一个月工资计税；后者根据《关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》规定，可以将奖金平摊到全年各月后再计税。一般情况下，“年终奖”的计税额会比“年底双薪”少一些，员工收入越高，这一差异越明显，但“年终奖”在一年内最多只能计发一次。

十五、违规分包不改变事实劳动关系

2007年10月24日，杨某在某建筑公司承建的公路工程施工中发生事故不幸死亡。事故发生后，杨某的家人要求建筑公司赔偿，建筑公司称其竞标该工程后并未组织人员施工，而是将工程分包，死者从事的工作分包给了袁某，并申请追加袁某为被告。而袁某系一自然人，无相应的建筑资质，其在施工过程中以该建筑公司名义施工。该建筑公司认为死者和袁某之间成立雇佣关系，与建筑公司之间不存在事实劳动关系，不予赔偿，双方遂发生争议。

那么，员工劳动关系的认定标准是什么？本案中，杨某家人的索赔对象应该是谁呢？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒用工企业，特别是建筑这样的工作环境高风险的行业，一定要注意规范用工，建立安全生产制度，对员工进行安全生产的教育和培训，从社会保障的角度给员工特别是大量的农民工创建安全生产的环境。。

近几年房地产市场中，一些建筑类企业不严格履行法定建设程序，违规建设和无证施工，一些施工类企业违法分包或转包、无资质施工、项目经理挂靠等现象较多存在，造成工地安全违章情况比较严重，特别是外来农民工出现工伤的事情频频发生。

劳动关系的确定对劳动者而言有极为重要的意义。这意味着劳动者可以因此享受到劳动法（包括劳动合同法等法律文件）的倾斜保护。

而如果劳动者不被认定为劳动关系中的劳动者，将得不到保护。现实中存在大量劳动者本身实际上属于劳动法中定义的“劳动者”的范畴，但由于没有签订劳动合同，而难以证明自己的身份，主张自己的权利，因此得不到劳动法的保护。

正是为了解决这一社会难题，劳动部在2005年出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），第一条对未订立书面劳动合同的劳动关系的确立有明确规定，“具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的劳动主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

此外，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。同时，第十条规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

劳动关系顾问易博士认为，新的劳动合同法明确规定，产生劳动关系的基本法律事实是“用工”，而不是订立劳动合同，这个精神和《通知》的精神是一脉相承的。

《通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格”。?

结合上述法条分析，本案中，原告建筑公司作为合法的用工主体，将工程分包给不具备用工主体资格的自然人袁某，因袁某不具有施工资质，也不具备合法用工的主体资格，故依照规定应认定由具备用

工主体资格的发包人即建筑公司为用工主体，故应认定建筑公司与杨某之间存在事实上的劳动关系，建筑公司应是杨某家人的索赔对象。

劳动关系顾问易博士提醒：作为企业，特别是建筑这样的工作环境高风险的行业，一定要注意规范用工，建立安全生产制度，对员工进行安全生产的教育和培训，严格杜绝疲劳加班的情形。同时还要按时缴纳外来人员综合保险等相应法定类型社会保险，从社会保障的角度给员工特别是大量的农民工创建安全生产的环境。

十六、员工提前解除劳动合同和违约金

2008年5月10日，员工李某与某公司签订了一份为期三年的劳动合同，约定李某在该公司从事会计工作，无论是李某还是公司，如果单方面提前解除合同，均必须支付给对方五万元违约金。此后，因李某找到了更适合自己，并且工资更高、待遇更好的工作，遂于2008年8月9日向公司递交了辞呈，明确提出将在次月12日离开公司，但遭到公司的拒绝。10月15日，李某见公司固执己见，便悄悄离去并供职于另一企业。公司遂以李某违约为由，诉请判令李某支付其五万元违约金。

那么，本案中让劳动者支付违约金的约定是否有效？劳动者有权单方面解除劳动合同吗？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：在员工入职以后可以对员工进行专项业务培训，在此基础上与员工订立协议，约定服务期及违约责任，只有这样才能够最大限度地保证企业在用人方面的权益。而劳动者离职时同样负有提前通知企业的义务，如果确因员工未提前通知企业离职而给企业造成了损失，企业有权向员工主张赔偿。

《劳动合同法》第二十二条、二十三条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 ” “用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

同时，《劳动合同法》第二十五条作出说明，除第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

在本案中，公司与李某作出的违约金约定既不是基于服务期而产生，也不是由于竞业而产生，因此约定是无效的，公司不能依据该约定向李某主张违约金。

企业与劳动者之间约定违约金事宜往往是为了能够留住人才，防止人才流失，但是只有有效的约定才能维护企业的合法权益。因此，劳动关系顾问易博士提醒企业：在员工入职以后可以对员工进行专项业务培训，在此基础上与员工订立协议，约定服务期及违约责任，只有这样才能够最大限度地保证企业在用人方面的权益。这里需要特别指出，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，根据《劳动合同法实施条例》第十六条规定，“培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”

最后还要注意的是，根据《劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。由此可见，劳动者离职时同样负有提前通知企业的义务，以此降低企业在人员调整方面的损失，保护企业利益。如果确因员工未提前通知企业离职而给企业造成了损失，企业有权向员工主张赔偿。

十七、没签劳动合同也无法逃避补偿金

某贸易公司位于上海某超甲级写字楼里，专门从事国际品牌化妆品的代理。小王去应聘时，觉得能租下那么高档的写字楼，公司实力一定很强。于是他放心地跳槽进入这家公司。和他一起进入的还有10多位员工，都是从其他化妆品巨头跳槽来的中高级管理人员。

7个月后，形势急转直下，公司突然没收了他们这些新员工的公司名片、大楼进出证等物品，并告知其集体解散。让小王他们不能接受的是，公司拒绝承认他们是公司员工，而且给予的解散费与他们所应得的工资差距很大。小王等人这才想起，他们都没有签订过劳动合同。更加令人惊奇的是，小王发现在这家公司工作了一年的员工也没有签订过劳动合同。

那么，员工遇到这种情况，应该怎么做来维护自己的权益？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：平时应该注意保留证件名片、工资单或银行卡发放工资记录、书面录用通知等证据以防万一，从而保证自己的权益。

劳动关系的建立并非以签订劳动合同为唯一标准。该贸易公司不与员工签订劳动合同，但这并不能改变这些员工已经为其工作的事实。这种状态被称为事实劳动关系。劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”因此根据劳动合同法的规定，订立劳动合同是企业的法定义务，即使没有签订书面劳动合同，也不影响公司与员工劳动关系的建立，公司也应根据劳动合同法的规定向员工支付应有的经济补偿金。

除此之外，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》进一步规定了用人单位不与劳动者签订劳动合同的责任。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动合同法实施条例第七条规定“ 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

本案中由于公司已经将员工的证件名片收回，小王通过仲裁解决问题得事先证明自己是贸易公司的员工。在此类纠纷中，除了证件名片以外，还有以下一些证据往往是比较常用的：1、工资单或银行卡发放工资记录；2、书面录用通知。小王等人可以视自己的实际情况搜集上述资料作为证据。

十八、没有续签合同，单位可以随便炒鱿鱼吗？

员工肖某于2007年11月份入职一家公司，工作期间兢兢业业，单位对他也表示满意，2个月的试用期以后，签订了为期1年的劳动合同。2008年11月份，单位又提前通知他续签了1年的劳动合同，肖某觉得公司很不错，工作也满意。

转眼间肖某的合同到期了，但是公司领导却一点动静也没有，看不出丝毫想与他商量续签劳动合同的意思，肖某有心想问，却又碍于情面张不开口。于是，肖某照样按时来上班，公司也没有减少给他的待遇，双方相安无事。合同到期一个月后肖某突然被经理找去谈话。经理一见面便直奔主题：“你跟公司的合同已经过期了，经公司研究，决定立即终止。下周你来财务部结清工资，就不用再来上班了。”肖某认为公司即使要跟他终止合同也得有个过程，从而让他有个准备，这样太突然了。经理则表示：双方的合同早就到期终止了，现在已经不再受劳动合同的约束，你可以随时走人，公司当然也可以随时通知结束劳动关系，不需要什么过程。

那么，合同到期没有续签，单位就可以随便将员工“炒鱿鱼”吗？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：没有劳动合同不等于没有劳动关系，同样受法律的保护。建议企业的hr：应当主动与劳动者签订或者续订书面的劳动合同，明确双方的权利义务，保护双方的合法权益。

本案中肖某遇到的问题在现实生活中比较普遍。许多劳动者要么是被单位录用后因种种原因没有订立书面的劳动合同，要么是原劳动合同期满后未续订书面劳动合同而继续在原单位工作，都经历过被单位突然辞退的遭遇。针对此类情况，首先应当明确的是在原劳动合同期满后未续订合同又实际履行的情况下，这种事实劳动关系一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务，但是原合同期限对双方不再有约束力，不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。由于履行期限在法律上处于不明确的状态，学理上把这种劳动关系称为不定期劳动合同。肖某在劳动合同期满后与其单位的关系就是一种不定期劳动合同。

需要注意的是，不定期劳动合同和无固定期限劳动合同并不是一回事。后者是国家为照顾本单位工作年限10年以上的老职工而设计的一种法律制度，它产生的必要条件是双方当事人同意续订劳动合同，且符合条件的劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。除非合同主体一方或双方消灭，无固定期限劳动合同是没有终止期限的。而不定期劳动合同发生的前提则是用人单位与劳动者双方应当订立而没有订立劳动合同，使劳动关系的期限处于不确定的状态。因此，对于不定期劳动合同，理论上任何一方都可以随时提出终止履行，结束不确定的状态。但是，为了保护作为弱势群体的劳动者，劳动法规对用人单位终止不定期劳动合同规定了合理的通知期。根据《上海市劳动合同条例》第四十条的规定，应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系，而用人单位提出终止劳动关系应当提前三十天通知劳动者，并且对于医疗期内的职工或孕期、产期、哺乳期内的女职工不得提出终止劳动关系。本案中，肖某的单位在终止与其劳动关系时，没有给予他合理的通知期，因而是不合法的。

另外一个相关的问题是，在不定期合同期间，如果劳动者的劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或法定劳动标准的，按实际已履行的内容确认，如果低于这些规定标准的，则按有利于劳动者的原则确认。

可见，即使处于不定期劳动合同内，法律也为劳动者提供了多方面的保护。当然，从充分保护劳动者权益的角度考虑，不定期合同不值得提倡。易博士建议：用人单位应当主动与劳动者签订或者续订书面的劳动合同，明确双方的权利义务，保护双方的合法权益。

十九、工资清单引发的劳动争议

李某在某公司工作，公司规定为防止人才流失，每个月从工资中暂扣1000元，年底一次性发给员工作为年终奖金。但到了年底公司一直没有兑现。李某与公司经理协商未果，找到了公司的劳动争议调解委员会，未见成效。只得向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，但审理时，公司否认曾欠发该员工每月1000元的事实。因公司发放工资时只要求员工签字领钱，从未发放工资清单，所以李某无欠发工资的证据，仲裁庭判决他败诉。李某不服，向提起诉讼。

那么，本案中仲裁庭的裁决是否正确？作为企业的hr，应该如何来避免此类事件？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr朋友：工资单要发给员工而且一定要双方签收。因为工资有争议发生仲裁，则签收日期即为仲裁发生之日，这样利于公司争议时效的答辩，公司才能占据主动地位。

劳动关系顾问易博士认为本案属于劳资争议，是劳动争议案件中的典型代表，应适用《劳动争议调解仲裁法》。《劳动争议调解仲裁法》第2条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。本案属于第五种情形。劳动关系顾问易博士认为，本案中仲裁庭的裁决是不正确的。

因为在民事案件上一般采用谁主张谁举证的规则。而一些特殊案件(如环境污染、医疗事故等)则是采取举证责任倒置的原则即被告要举证证明自己已尽到相应的义务(如环保义务)或实施正确的操作规范(如医疗操作规范)。法律对劳资争议中的部分证明事项的举证规则也做了有别于普通的民事案件“谁主张谁举证”一般规则的特殊规定，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

本案中员工签字的工资清单掌握在公司手中，应由公司提供证据，但是公司不提供，又不能证明公司向员工李某提供过工资清单。故本案中，仲裁庭不应采用普通民事案件中“谁主张谁举证”一般证据规则，应适用举证倒置的证据规则。因此该公司要承担不利的法律后果。

劳动关系顾问易博士提醒企业的hr朋友：工资单要发给员工而且一定要双方签收。因为从证据角度出发，工资单是工资的明细，对是否欠薪、是否存在加班工资都是证据。从仲裁、诉讼的程序角度出发，工资有争议发生仲裁，则签收日期即为仲裁发生之日，这样利于公司争议时效的答辩，公司才能占据主动地位。

二十、未签劳动合同能否要求工伤保险

高某已经失业一段时间，不久前去报社应聘，与报社达成口头协议，担任投递员，负责报纸的征订、投递工作。报社提出不签订书面劳动合同，高某了解到不少员工也是这种情况，担心自己如果提出签订书面劳动合同会失去工作，便同意了。高某在一次投递过程中发生了交通事故，遂要求报社承担工伤保险责任，报社以双方没有订立书面劳动合同为由，拒绝承认与高某形成的劳动关系，不承担工伤保险责任。

那么，这种情况下，报社应当承担员工的工伤保险吗？员工遇到这种问题，应该如何做来维护自己的正当权益？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：事实劳动关系中的劳动者同样享受劳动法律法规规定的各项法定权利。

本案的焦点问题是：事实劳动关系是否应该享受工伤保险待遇的问题。一、根据我国《劳动合同法》第7条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《劳动合同法》第10条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”在本案中，报社虽未与高某签订书面劳动合同，但双方属于事实劳动关系。事实劳动关系中的劳动者同样享受劳动法律法规规定的各项法定权利。

《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的各类企业应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位的全部职工缴纳工伤保险费。

《工伤保险条例》第14条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所因工作原因受到事故伤害的”，根据该条例的规定，高某是在劳动过程中因为工作原因发生事故而造成的身体伤害，是符合《工伤保险条例》相关规定的，应该认定为工伤，报社没有为其参加工伤保险属于违法行为。

《工伤保险条例》第60条规定：如果用人单位未依法参加工伤保险，未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，报社并未为高某参加工伤保险，因此，高某因工受伤后的所有工伤待遇，均要由报社给付。

二、用人单位的员工如果出现本案例类似的问题，可以采取以下措施来维护自己的合法权益：《工伤保险条例》第17条规定：职工发生事故伤害后，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区的劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区的劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因此高某可以要求报社自交通事故发生之日起30日内为其申请工伤认定。如果报社未为其申请工伤认定，高某可以在交通事故发生之日起1年内，直接向用人单位所在地区的劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

《工伤保险条例》第21条规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。根据不同的等级，可以享受相应的法定的工伤保险待遇，包括但不限于：医疗费、住院伙食补助、停工医疗期的工

资待遇、生活护理费、一次性伤残补助金、劳动合同解除时用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等等。

根据《劳动争议调解仲裁法》，对单位承担相应的工伤保险待遇发生争议的，高某可以向用工所在地或用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，如对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民提起诉讼以维护自己的合法权益。

综上所述，劳动关系顾问易博士提醒企业的hr注意：事实劳动关系中的劳动者同样享受劳动法律法规规定的各项法定权利。

二十一、异地劳动争议的处理

李平是某公司的销售代表, 主要负责北京、天津和唐山的销售工作，李平进公司时，和在上海的总公司签订了劳动合同，合同约定：公司每月将工资存到李平在上海的银行卡里，社会保险按的有关规定办理，并约定如有劳动争议问题，应在上海市进行劳动争议仲裁。

半年后，李平因公司未支付加班工资和未为其办理社会保险为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司 1、补发半年以来的加班工资共计58元；2、按北京市标准补购社会保险。而公司则认为北京市劳动争议仲裁委不应该受理此案，北京市劳动争议仲裁委的协调无效。

那么，这宗案件应该属于哪个地方管辖呢？面对类似的异地劳动争议，应当如何处理？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr：劳动争议仲裁管辖对于当事人申请劳动仲裁至关重要。当事人维权必须向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提起申诉。面对实践中类似的异地劳动争议，劳动仲裁一方当事人在申请仲裁时，要准确判断案件的管辖地，一般采取便于仲裁的原则。

劳动关系顾问易博士认为，本案涉及的是劳动争议仲裁管辖问题，如果本案发生在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施之后，则应适用劳动争议调解仲裁法的规定，北京市劳动争议仲裁委有权受理此案。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定：“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”由此可见，关于劳动争议仲裁地管辖的规定，劳动合同履行地或者用人单位所在地，这两个地方所在的劳动争议仲裁委员会对劳动争议案件都有管辖权。

本案中李平虽与用人单位所在地上海总公司签订劳动合同，约定发生劳动争议由上海市进行劳动争议仲裁，但李平主要负责北京、天津和唐山的销售工作，即合同履行地主要在北京，在上海市劳动争议仲裁委和北京市劳动争议仲裁委都有权受理此案的情况下，李平向劳动合同履行地北京市劳动争议仲裁委提起仲裁，应该得到支持。

劳动关系易博士温馨提示：劳动争议仲裁管辖对于当事人申请劳动仲裁至关重要。当事人维权必须向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提起申诉。否则，就会被告知不予受理或者裁定驳回。面对实践中类似的异地劳动争议，劳动仲裁一方当事人在申请仲裁时，要准确判断案件的管辖地。一般采取便于仲裁的原则。如果劳动合同履行地与用人单位所在地不一致的，最好向劳动合同履行地仲裁委员会申请，防止劳动争议对方当事人提出管辖权异议，向用人单位所在地的仲裁委员会提起仲裁，故意拖延仲裁时间。

二十二、劳动合同期限和服务期

上海某涉外旅行社与李小姐建立劳动关系，约定工作岗位为西班牙语导游。之后，旅行社送李小

姐出国培训半年，双方为此签订了2年期限的劳动合同和8年期限的服务期协议。由于旅行社业务发生变化，很少用到西班牙语导游。所以，在2年的劳动合同期满以后，李小姐提出终止劳动关系，但旅行社不同意：服务期未满怎能说走就走？公司宁愿把李小姐“雪藏”也不放她走，并且旅行社以此为由，追索李小期的赔偿责任。

那么，劳动合同到期但服务期未满，职工可否不续签？如果李小姐执意要走，需要承担赔偿责任吗？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：如果由于企业的业务发生变化导致员工提出终止劳动关系，可不受服务期约定的，也无需承担赔偿责任。

本案中上海某涉外旅行社与李小姐的劳动合同期为2年，服务期为8年，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十七条：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；”的规定，因旅行社与李小姐的服务期为8年，即劳动合同还需履行6年。职工是否续签不影响原劳动合同的履行。

如果李小姐在2年合同期满执意要走，如果旅行社还提供西班牙语导游业务，因旅行社曾经送李小姐出国培训半年，且双方签订过8年期限的服务期协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”的规定，李小姐需要承担违约责任，具体来说，服务期为8年，已履行2年，还有6年未履行，李小姐须承担6年服务期所分摊的培训费用，按照旅行社为李小姐提供的培训费用总额，分成8份，李小姐须向旅行社支付培训费用总额的6/8作为违约金，方可解除劳动合同，离开公司。

但是本案中，由于旅行社业务发生变化，很少用到西班牙语导游。旅行社无法继续提供李小姐的西班牙语导游工作岗位，也就无法要求李小姐继续履行服务期的约定，即意味着李小姐没有义务承担服务期关于违约金支付的责任。因续订劳动合同的条件不能达成一致，又双方当事人无法按照原劳动合同确定的条件继续履行，并且无法按照原劳动合同确定的条件继续履行是用人单位单方面不提供工作岗位引起的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。因此在2年的劳动合同期满以后，李小姐提出终止劳动关系，可不受服务期约定的支付旅行社违约金，旅行社也不得以此为由，追索李小期的赔偿责任。

二十三、合同正常到期终止企业是否需要支付经济补偿

员工李某在2007年3月25日与公司签订了1年的劳动合同，于2008年2月25日又签订了2年的劳动合同。在今年1月25日，公司人力资源部通知李某，不再续签劳动合同。李某遂要求公司支付经济补偿金，而公司则称：合同是正常到期终止，而且按照劳动合同法的规定，提前一个月通知员工，所以不需要再支付经济补偿金。

那么，劳动合同正常到期终止，企业是否需要支付经济补偿金？如果需要，补偿金额是多少？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，劳动合同期满以后用人单位不再录用员工应该支付经济补偿金，计算经济补偿金应始于2008年1月1日。

劳动关系顾问易博士认为，这种情况企业需要支付经济补偿金。

《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，其中很多内容和《劳动法》以及各地的劳动合同条例中的内容相比，有了很大的变化突破，其中最大的一个变化就是规定：劳动合同期到期终止用人单位不再录用员工，用人单位应支付经济补偿金。而在此之前，无论是《劳动法》，还是《北京市劳动合同规定》、《上海市劳动合同条例》、《江苏省劳动合同》等各地方法规，都没有要求企业在劳动合同到期终止的情形下，需要向员工支付经济补偿金。用俗话讲，《劳动合同法》要求企业从08年开始，给企业增加了一项新的成本：必须给每个员工准备一笔辛苦钱。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条第五款、第四十七条、第九十七条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同到期终止的，用人单位均应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。

劳动关系顾问易博士提醒，不是劳动合同到期自然终止的情况企业都得支付经济补偿金，也存在例外。在劳动合同终止后，用人单位主动提出续订合同，并且续订合同的条件是维持或者提高原劳动合同约定的，但劳动者不同意续订，这种情况不需要支付经济补偿金。

关于计算经济补偿金的起始期限，劳动关系顾问易博士提醒，《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，因此，劳动合同到期终止的，计算经济补偿金应始于2008年1月1日。

就本案而言，企业是在2010年2月25日到期后不再续签，经济补偿金计算年限2008.1.1-2010.2.25，因此企业需要支付李某2.5个月工资的经济补偿金。

二十四、隐瞒劣迹求职依法可以解聘

2009年元月，吕某因聚众斗殴被机关给予拘留十五日的治安行政处罚。2009年3月，吕某前往某公司应聘时，公司提供的《任职申请表》中有“受过何种奖励或处分”一栏，并声明“应聘者提供虚假个人信息和身份证明、履历、学历、职业资格、健康证明、医疗证明等材料的，公司可以解除劳动合同，并不给予任何补偿。”吕某担心影响应聘，便隐瞒了被治安行政处罚的情况，并与公司签订了为期3年的劳动合同。

2009年8月，公司发现了这个事情，遂以吕某隐瞒个人处罚资料为由将其解聘并拒不给予任何经济补偿。吕某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因仲裁结果支持了公司，吕某遂提起诉讼。

那么，员工隐瞒劣迹求职，公司可以依法解聘吗？这种情况，员工可以要求补偿金吗？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：即使劳动合同被确认无效后，劳动者提供劳动的，用人单位也应向其支付工资，标准是按照相同或相近的工作岗位标准。

劳动关系顾问易博士认为公司的做法并无不当，其有权单方解除与吕某的劳动合同并拒绝给予任何经济补偿。

首先，劳动关系顾问易博士认为：了解劳动者真实状况是用人单位的基本权利，而如实说明自身状况是劳动者必须履行的义务。从合同法角度而言，两个民事主体在签订合同前有权了解对方是否具有履行合同的能力。对于劳动者，企业需要并有权了解其专业知识、动手能力等技能水平、基本的道德素养和家庭住址等，此外，企业在法律允许的范围内有权采取一些必要的调查措施。很多企业在重要岗位找人时，一般都在准备录用之前按照流程对候选者做背景调查就是这个道理。对于企业，劳动者一般需要并有权了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。

因此诚实信用成为《劳动合同法》所确立和着重强调的签订劳动合同的基本原则之一，也是用人单位、劳动者双方均需要承担的法定义务。公司在《任职申请表》中的声明对应聘者具有法律约束力。有鉴于此，用人单位要求应聘者如实告知相关信息，否则将予解聘、不给予任何经济补偿的做法，是可以得到法律的支持，相关的法律依据即为——《劳动合同法》第规定，“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”

因此，劳动关系顾问易博士认为，在本案中，公司要求应聘者实事求是地填写《任职申请表》并声明如应聘者提供虚假个人信息将作出处罚的做法并不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，因此当属有效，可以对违反公司声明的行为做相应处理。

从另外一个角度分析，《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……”由于吕某在入职时的欺诈行为，决定了吕某与公司的劳动合同是无效的，公司解除此类合同，也无需支付经济补偿。

劳动关系顾问易博士最后提醒，即使劳动合同被确认无效后，劳动者提供劳动的，用人单位也应向其支付工资，标准是按照相同或相近的工作岗位标准。

二十五、员工辞职，企业能否“拖”着不办

小刘大学毕业后便开始在北京一家刚刚成立的广告公司工作，琐碎的事务让他应接不暇，工作状况与职业规划相去甚远。久而久之，小刘厌倦了这份工作。2009年春节后，小刘悄悄应聘另一家稍有名气的广告公司，很快得到了新公司的录用通知书。2009年2月，小刘向原公司递交了辞职信。时间很快到了3月底，公司照常安排小刘工作任务，一点办理离职交接的意思都没有。小刘开始着急了，他找到公司人力资源管理部门，却得到了意想不到的答复：因为没有找到合适的人选接替小刘，公司决定不批准小刘辞职，也不能为小刘出具离职证明。超过了录取通知书的入职时间，新公司取消了小刘的录用资格。小刘找公司讨要说法，要求公司立即为他出具离职证明，并支付一个月的工资作为损失赔偿。

那么，公司能否以尚未批准小刘的辞职申请为由，而拒绝小刘的上述要求呢？小刘要求公司给其支付一个月的工资作为损失赔偿合法吗？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，希望能够给企业的hr提供一份帮助和指导。

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”该规定既是员工解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者依法享有单方解除劳动合同的权利，只要辞职申请符合上述法定的程序和条件，就可以解除劳动合同，而无需征得用人单位的同意和批准。本案中，小刘履行了提前30日书面通知的义务，公司所主张 “未找到合适人选接替工作”不能成为小刘解除劳动合同的合法理由。

离职证明是证明劳动者与原用人单位劳动合同解除或终止的凭据。除特殊情况外，为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明是劳动合同解除或终止时用人单位应当履行的一项法定义务，《劳动合同法》第50条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。” 《劳动合同法》第条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 本案中小刘提前30天以书面形式通知公司解除劳动合同，符合劳动者提前解除劳动合同的条件，30日通知期限届满时，双方劳动合同解除，公司应当向小刘出具离职证明。本案中，广告公司不为小刘出具离职证明，导致小刘无法到新公司就职，小刘有权请求相应赔偿。

二十六、劳动合同协商解除何种情况可以要求经济补偿

刘先生是某公司技术部门的一名员工，与公司签订了无固定期限的劳动合同。近年来，刘先生所

在的公司因市场竞争激烈逐渐陷入经营困难的状况。为摆脱困境，公司经董事会决议，决定采取减人增效的办法。经与企业工会协商，公司职代会通过了一项协商解除劳动合同的方案，其中规定：公司提出与员工协商解除劳动合同，员工在方案公布后一周内书面同意与公司协商解除劳动合同的，公司在法定经济补偿金之外再给予额外奖励金。

方案公布一周后，刘先生才向公司递交了协商解除劳动合同的意见书，并要求公司按规定支付法定经济补偿金和额外奖励金。公司表示刘先生提交协商解除劳动合同意见时超过了公司规定的期限，公司可以同意与刘先生协商解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金和额外奖励金，双方于是发生争议。

那么，这个案件应当怎样处理呢？协商解除劳动合同在何种情况下可以要求补偿？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：解除劳动合同，如果是用人单位提出的，必须要依法支付劳动者经济补偿金，如果是劳动者主动提出的，则用人单位可以不支付经济补偿金，劳动者有自由选择权。

劳动关系顾问易博士认为，本案争议的法律焦点是：劳动者与用人单位的劳动合同协商解除后，劳动者在何种情况下有权要求用人单位支付经济补偿金。

劳动合同签订后，经协商可以解除，解除劳动合同一般都会涉及经济补偿金问题，即使是双方协商一致也要支付经济补偿金，这是劳动合同与民事合同的一个很大区别。但注意，这个不是绝对的，是要看具体情形而定。

《劳动合同法》第36条规定：“ 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”

另外，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)第五条规定：“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。

由劳动者解除劳动合同的，依据1996年原劳动部印发的《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》的规定：“由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”

根据上述规定，可以看出，解除劳动合同，如果是用人单位提出的，必须要依法支付劳动者经济补偿金，如果是劳动者主动提出的，则用人单位可以不支付经济补偿金，劳动者有自由选择权。

此外，在本案中，还涉及到一个合同法的基本原理，即“公司表示刘先生提交协商解除劳动合同意见时超过了公司规定的期限”是否有法律依据，劳动关系顾问易博士认为这个是符合法律规定的。

根据我国《合同法》的第20条规定：“有下列情形之一的，要约失效：（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。”本案中，公司提出与员工协商解除劳动合同时，设定了一周的期限和书面同意的条件，在法律上，这个就是承诺期限的要约，而刘先生未在公司设定的期限内发出承诺，也就失去了承诺的资格。此后，刘先生在公司设定的期限和条件之外提出协商解除劳动合同，则该要求是一个新的要求，也就是说刘先生另行向公司提出了协商解除劳动合同的要求。双方尽管最后还是协商一致依法解除了劳动合同，但由于是刘先生作为劳动者提出协商解除劳动合同的，根据以上规定，公司没有支付额外奖励金和经济补偿金的法定义务，因此刘先生要求公司支付额外奖励金和经济补偿金均无法律依据。

二十七、未明确约定服务期用人单位能否向劳动者主张培训费

黄某是某光电技术公司技术研究部员工，于2008年2月与公司签订了无固定期限劳动合同，同年3月，公司决定出资5万元让黄某出国参加为期两个月的专业技术培训。公司认为双方既然已经签订了无固定期限劳动合同，就没有必要再约定服务期，服务期限就是劳动合同履行的期限。 2008年9月，黄某向公司提交了辞职申请书，双方就黄某是否应当赔偿公司的培训费用引发争议。公司认为自己已经花费5万元对黄某进行了专业技术培训，那么黄某就要为公司服务，否则应如数赔偿培训费用。黄某则认为，公司虽然出资对自己进行了专业培训，但是双方并未约定服务期限，公司主张服务期限就是劳动合同的履行期限显失公平，双方签订的是无固定期限劳动合同，为期两个月的培训不可能让自己受益终身，因此自己无需向公司支付培训费用。

那么，上述案例中在未明确约定服务期的情况下，劳动者主动辞职是否应承担以及承担怎样的法律责任？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：用人单位在出资对劳动者进行专业培训前，应当与劳动者签订培训协议，明确约定劳动者接受培训后应当为企业服务的期限以及违反服务期约定劳动者应当承担的违约责任。本案中，根据《劳动部关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发 [1995]2号）的规定，用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用；如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付。依据该《复函》，本案中黄某与公司之间签订的是无固定期限劳动合同，双方既未明确约定服务期，也未约定具体的劳动合同期，公司可按照5年期限来计算黄某的服务期限，然后以黄某已经履行的合同期限递减赔偿费用。

而依据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第22条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”及25条：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”的规定来看，如用人单位未与劳动者明确约定培训费用、服务期及违约责任的话，则用人单位很难向劳动者索赔。

劳动关系顾问易博士提醒：用人单位对劳动者进行专业技术培训，通常需要投入巨大的资金和物力，为了避免约定不清给自己带来不必要的损失，用人单位在出资对劳动者进行专业培训前，还是应当与劳动者签订培训协议，明确约定劳动者接受培训后应当为企业服务的期限及违反服务期约定劳动者应当承担的违约责任。

二十八、职工在单位组织旅游期间受伤算不算工伤

王某是KK公司职工，2008年9月13日单位组织旅游活动，在活动过程中，王某在宾馆走廊扭伤脚踝关节，KK公司向市劳动和社会保障局申请工伤认定。市劳动和社会保障局认定该员工不属于或不视同工伤。王某申请复议，复议维持原认定。后王某不服《工伤认定书》，向KK公司所在地的区级人民提出行政诉讼，状告市劳动和社会保障局，要求撤销上述《工伤认定书》，重新做出具体行政行为，KK公司作为第三人参加了法庭审理。2009年4月16日，做出一审判决：撤销市劳动和社会保障局做出的《工伤认定书》。

那么，职工在单位组织旅游期间受伤算不算工伤？由于法律条文有限、有条件和相对稳定的特性，《工伤保险条例》未能穷尽所有工伤认定的情形。本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业HR注意：单位组织旅游发生职工受伤的，即使现在还需经审判，但估计今后越来越多的会被认定为属于工伤，因此单位在组织集体旅游时应当加以借鉴，增加措施，预防损失。

市劳动和社会保障局答认为：KK公司这次旅游活动系在工作之余组织的福利性活动，与工作并无紧密关系。第三人也没有强行要求所有职工必须参加旅游活动，且游玩活动也不属于工作安排。因此认为王某并非在工作时间和工作场所，因工作原因发生事故，也非因工外出遭受事故伤害。因此不符合《广东省工伤保险条例》有关规定，不能认定工伤。

与劳动和社会保障局持相反意见，认为：用人单位组织的旅游活动，是单位激励员工工作的一种特殊方式，也是提高工作绩效的有机组成部分，本案原告在单位组织的旅游活动中受伤，应属于因工外出受伤的情形，应划入《广东省工伤保险条例》第九条（五）项规定的范畴，因此判决撤销市劳动和社会保障局做出的《工伤认定书》。按照字面解释的方法，单位组织的旅游，一般不属于工作场所，与“因工外出”也有区别，该KK公司的业务范围是科技产品研发和销售，因旅游在宾馆走廊扭伤踝关节更与“工作原因”扯不上关系。当地的“劳动法规咨询电话96888”对于单位组织外出旅游发生伤害是否属于工伤的答复也是“不属于工伤”。但是，从该案例我们可以看到单位组织旅游受伤被认定工伤的曙光。

由于法律条文的有限、有条件和稳定性的特点，使得《工伤保险条例》第十四条、第十五条不能穷尽所有工伤认定的情形，结合具体受伤者的实际情况，从工伤保护的法律原则和精神出发处理工伤认定案件。所以针对该案件，对于工伤，从保护劳动者利益的角度做了宽泛理解。

劳动关系顾问易博士提醒：单位组织旅游发生伤害的，即使现在还需经审判，但估计今后越来越多的会被认定为属于工伤。因此单位在组织旅游时可加以借鉴，增加措施，预防损失。

二十九、试用期内能享受医保待遇吗？

小赵参加工作四年后被某工厂录用，双方签定了为期三年的劳动合同，约定试用期为三个月，待小赵转正成为正式员工后再为其社会保险。小赵在试用期还没有结束时患病住院，经医院诊治一个月仍未痊愈。住院期间，该工厂停发了小赵的全部工资，并以他在试用期间内不适应工作，不符合录用条件为由解除劳动合同。小赵不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该工厂收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，并享受医疗期病假及相关的社会保险待遇。那么，员工在试用期内是否能够享受医保待遇呢？

那么，员工在试用期内能享受医保待遇吗？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业HR注意：员工在与企业的劳动关系存续期间，企业有义务按照法律、法规规定为员工缴纳包括医疗保险在内的社会保险，而不论是否在试用期内。

《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…….（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的

《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；”

综合上述3条规定，结合本案例，该工厂停发了小赵的全部工资，并以他在试用期间内不适应工作，不符合录用条件为由解除劳动合同，从本案中现有材料无法判断小赵是否不符合某工厂的录用条件，如果有证据表明小赵在试用期内确实不符合某工厂的录用条件，即使小赵是在医疗期内，某工厂按照《劳动合同法》第39条规定可以合法解除小赵的劳动合同，并可不予支付经济补偿金。如果没有证据表明小赵在试用期内不符合某工厂的录用条件，即使小赵不在医疗期，某工厂依然无法按照《劳动合同法》第39条规定解除小赵的劳动合同，某工厂如果非法解除小赵的劳动合同，那么按照本案中小赵不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该工厂收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，应该是能够得到支持的。

《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……” 《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”

《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：……（七）社会保险”

小赵到某工厂上班第一天起就与某工厂建立了劳动关系，这也就意味着应当签订劳动合同、社会保险是劳动合同的必备条款，是国家强制用人单位和员工缴纳的，医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度。通过用人单位和个人缴费，建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。

1998年12月，发布了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发[1998]44号），要求在全国范围内建立以城镇职工基本医疗保险制度为核心的多层次的医疗保险体系。城镇所有用人单位，包括企业（国有企业、集体企业、外商投资企业、私营企业等）、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位及其职工，都要参加基本医疗保险。

因此小赵在与某工厂劳动关系存续期间，某工厂有义务按照法律、法规规定为小赵缴纳包括医疗保险在内的社会保险，而不论是否在试用期内。

劳动部1994年发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，对医疗期主要有以下几条规定：“（1）企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。实际工作年限10年以下的，在本单位工作5年以下的为3个月；……（3）企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗保险待遇按照有关部门规定执行。”

根据以上规定，小赵已工作4年，入职某工厂处于试用期，医疗期应有3个月。小赵在试用期还没有结束时患病住院，经医院诊治一个月仍未痊愈，只要未超过3个月医疗期，某工厂不得解除其劳动合同。住院期间，该工厂停发了小赵的全部工资，该工厂违反了劳动部规定，应按照规定发放小赵在医疗期间的病假工资。

三十、劳动关系解除用人单位可以扣档案吗

张明是济南一所高校的研究生，在2004年6月份研究生毕业后被上海一家单位聘用，签订了三方协议书，双方订立了劳动合同，约定合同有效期为3年，试用期3个月。同时约定，若任何一方未按合同期限履行完合同，在合同期内解除劳动合同的，必须向对方支付20000元的违约金。两年后，张明决定出国留学并向单位领导说明情况，要求解除劳动合同，并同意按合同约定支付违约金。单位表示可以解除劳动合同，但是毕业回国后张明必须再回单位上班，对此，单位将与刘源签订协议。张明不同意单位的要求，认为只要自己按合同支付了约定的违约金即可解除合同。单位做出决定，如果张明不签协议，单位将把其个人档案暂时扣留。张明认为单位扣留其档案的行为违法，立即向劳动争议仲裁委员会提起申诉。

那么，劳动关系解除用人单位可以扣档案吗？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士认为，本案中单位的做法是错误的，应给予纠正。此外，由于本案例的时间是劳动合同法之前，用人单位可以与员工约定违约金，是有效的。但从2008年1月1日之后，用人单位和员工约定违约金是有，不可以随意约定。

近年来，随着人才流动越来越自由，很多企业面对留人难的情形，想了各种各样的办法，也因此导致很多法律纠纷。其中档案纠纷就是其中较常见的一种，不论是国有企业，还是事业单位与其员工皆可能发生档案纠纷。正常情形下，人事档案本身内容并不属于劳动合同约定之范畴，但人事档案纠纷的背后，其实往往与用人单位和劳动者的其他权益争执纠缠在一起，例如与服务期约定、特殊待遇、培训费纠纷、竞业禁止问题等联系在一起。可以说近年来档案纠纷的出现和增多，事实上是上述纠纷的折射而已。

可能在改革开放之初，档案问题更多地是问题，但到了今天的社会中，已经基本有法律和规章的法律文件，对档案问题制定了很多法律规定，已经可以做到有法可依。

首先，从程序的角度分析。根据最高人民《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条的规定，“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民应予受理。”我们可以看出，已经可以单独受理单位拒绝转移员工档案的案件了。

其次，从实体法的角度分析。《劳动合同法》第50条对此做了概念性的规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，虽然此规定还不够具体和细化。

最后，从部门规章的角度分析。原劳动部、国家档案局在《企业职工档案管理工作规定》中规定，企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。劳动关系顾问易博士特别提醒，从法律冲突的原则来说，该规定的期限长于劳动合同法的规定，应遵守劳动合同法的规定，即用人单位应该在15日内完成转移手续。

因此，劳动关系顾问易博士认为，本案刘源个人档案的行为是违法的，必须纠正。此外，由于本案例的时间是劳动合同法之前，用人单位可以与员工约定违约金，是有效的。但从2008年1月1日之后，用人单位和员工约定违约金是有，不可以随意约定。

三十一、双重劳动关系职工发生工伤怎么办

老王是某制造公司的一名正式职工，因公司生产经营困难，大部分职工长期放假赋闲在家中。2007年2月，老王托人介绍到某厂做临时工，每月工资1000元维持生活。2008年5月，老王在工作中不慎被机器压伤左手。出院后，老王找该厂报销医疗费及有关工伤待遇时，该厂领导说老王是临时工，只同意报80％的医疗费，其他费用自理，工伤待遇免谈，要享受工伤待遇应该回去找原单位。但是，原单位也拒绝承担，理由是老王的工伤事故发生不在其公司。这样的情况，工伤保险待遇应由谁承担？

那么，双重劳动关系职工一旦发生工伤事故应该怎么办？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业HR注意：根据《工伤保险条例》规定,为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,只要是职工与用人单位存在劳动关系,包括事实劳动关系,同样会受到法律保护,享受工伤保险待遇。

职工与一个用人单位保持合法的劳动关系,同时又与另一个用人单位保持事实劳动关系,这种双重劳动关系的现象,在现阶段比较普遍,他们发生工伤后待遇应由谁支付,法律规定不是很明确。但是,根据《工伤保险条例》规定,为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,只要是职工与用人单位存在劳动关系,包括事实劳动关系,同样会受到法律保护,享受工伤保险待遇。老王与原公司保持着劳动关系,因公期放假,自己才到某厂做临时工,是国家允许的,虽然与某厂的劳动关系不规范,但存在事实劳动关系,因而其合法权益应该得到保护,发生工伤后,应当享受工伤保险待遇。

其工伤保险待遇由谁承担的问题。首先,劳动关系是明确的。老王与某公司保持着劳动关系,同时与某厂存在事实劳动关系是不容置疑的,从法律上讲,两个用人单位均有承担责任的义务,但是由谁承担更合理,要根据具体情况分析。其次,确定工伤事故发生地。到某厂做临时工属于个人行为,并非用人单位之间的借调,而且工伤事故发生时间、地点在某厂(事实劳动关系的单位),符合《工伤保险条例》第14条第1项规定的情形,即“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的”。从“谁受益、谁负责”和保护职工合法权益的角度考虑,由某厂承担其工伤保险待遇是合理的。某厂表示承担医疗费80%,其他费用自理,这种说法是错误的。某厂应当按《工伤保险条例》规定,报销其全部医疗费用,支付医疗期间的工伤津贴和一次性伤残补助金等工伤保险待遇。

所以这样的情况，工伤保险待遇应由存在事实劳动关系的某厂承担。

三十二、绩效工资年底发放合法么

2008年11月小刘到某公司工作，双方未签订劳动合同，但双方约定小刘每月工资为6000元。之后，公司于第二年4月份做出一项决定，从全体职工的工资中拿出20%作为绩效工资，如果年底公司完成各项指标，绩效工资将一次性发放给职工本人；如果公司完不成指标，绩效工资将不予发放。从2009年4月起，小刘每月领到4800元的工资。为此，小刘于2009年8月向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司按月发放绩效工资。

那么，绩效工资在年底发放是否合法呢？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业HR注意：公司单方面做出调整劳动者工资的决定是不符合法律规定的，员工也有权通过法律手段维护自身的利益。小刘所在公司的做法是不符合法律规定的，小刘有理由要求公司按照双方约定支付工资。

本案中虽然双方没有签署劳动合同，但根据劳动合同法第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”小刘与公司已建立劳动关系。劳动关系存续期间公司可以提出对劳动者工资进行调整变更，但必须得到劳动者的同意，与劳动者协商确定。劳动合同法第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中公司于2009年4月份做出一项决定，从全体职工的工资中拿出20%作为绩效工资，如果年底公司完成各项指标，绩效工资将一次性发放给职工本人；如果公司完不成指标，绩效工资将不予发放。公司做出调整劳动者工资的决定但并没有征得劳动者的同意与劳动者协商确定，所以这种做法是违反法律规定的。另外本案中公司未与劳动者签署劳动合同也是违法的。

综上，公司单方面做出调整劳动者工资的决定是不符合法律规定的，员工也有权通过法律手段维护自身的利益。

三十三、合同未办终止手续，劳动关系是否终止

老张是智力四级残疾人，2000年8月开始在A公司（国营企业）做计划外临时工。2004年10月，老张与A公司签订了为期一年的劳动合同，期满后又续订了为期三年的劳动合同。在合同履行期间老张多次因病住院，有证据的住院天数就达220天，加上老张是智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后A公司未与老张再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排老张做临时工工作，改发放临时工工资。2009年7月，A公司终止了与老张的临时工关系。老张不服，向C市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与A公司续订劳动合同。该仲裁委员会认为A公司于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由A公司妥善解决终止劳动合同后原告的有关待遇。老张不服仲裁裁决，向C市某区人民提起诉讼，要求与A公司续订劳动合同，并要求从2008年10月起至补签劳动合同生效时止，由A公司赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失。A公司答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同后原告的有关待遇可依法予以完善。老张能否同A公司续订劳动合同？A公司是否需要从2008年10月起至补签劳动合同生效时止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失？那么，在合同未办理终止手续的情况下，劳动关系是否终止？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，在本案中，老张可以提出续签劳动合同的要求，但也要通过与A公司协商并达成一致。而劳动合同是否需要补签以及相应的赔偿问题均取决于对事实劳动关系性质的判定。

本案是一起关于员工劳动合同期满后，就原、被告之间是否应该续订劳动合同而引起的劳动争议。依据《劳动合同法》第四十四条（一）款规定，劳动合同期满终止的，属劳动合同的正常终止，其法律效力随着劳动合同的终止而终止，劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之消灭。至于续订劳动合同，应通过员工与公司双方协商，在协商一致的基础上才能有效进行。

本案中，老张与A公司在04年10月签订了劳动合同，合同期满后又续订了三年，因此劳动合同的期限按正常情况应该在08年10月份终止。劳动合同终止后，A公司并没有提出跟老张续签，而是安排老张做临时工，对于这种情况，我们可以理解为老张与A公司的劳动关系已经于08年10月终止，但随后又与A公司建立了一种新的劳动关系。这种员工事实上为用人单位提供劳动，但双方双方未签订劳动合同的情况通常被称为“事实劳动关系”。那么，此种情况下，单位是否有权终止事实劳动关系呢？对此，2001年，最高人民在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中做出具体规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民应当支持。”

对于是否需补签劳动合同的问题，我们结合本案可以做如下分析：首先判断A公司安排老张做的这份临时工工作是否属于“非全日制用工”。依据《劳动合同法》第六十规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”如果老张的临时工工作属于非全日制用工的话，那么依据《劳动合同法》第六十九条一款的规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”公司就没有必要再跟老张补签08年10月之后事实劳动关系存续期间的劳动合同。否则，老张可以向公司提出补签劳动合同的要求，当然，对于补签的劳动合同的期限，也应经过老张与公司协商最终达成一致。

关于老张提出的让A公司赔偿因单方解除劳动关系而导致的经济损失能否被支持，首先也要看老张的临时工工作是否属于非全日制用工，如果属于，依照《劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济赔偿。”公司即不需要向老张支付相应经济赔偿。如果属于全日制用工，就要看A公司是否是以合理的理由与老张解除的劳动关系，同时取决于A公司能否提供充分的证据，若A公司无合法理由，应当按照《劳动合同法》第四十七规定向老张支付经济补偿。

劳动关系顾问易博士认为，老张可以提出续签劳动合同的要求，但也要通过与A公司协商并达成一致。而劳动合同是否需要补签以及相应的赔偿问题均取决于对事实劳动关系性质的判定。

劳动关系顾问易博士最后提醒，本案值得公司注意的是员工劳动合同终止操作以及用人方面的规范性，有必要完善相关的流程，严格按照法律法规的规定去操作，从而避免此类争议的发生。

三十四、计件工资如何计算加班工资

牛某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资20元。牛某一般每月工资为1500元左右，效率高时可以得到1800元左右。2009年3月，公司由于需要赶制一批时装，在牛某已经达到规定的工作时间的情况下，经与工会和职工本人协商，安排牛某等人在休息日加班。过后，公司以牛某每月工资1500元为基数，折算出其平均小时工资标准，并据此向其发放加班工资。牛某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，他急公司之所急，工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此他认为公司应该以每月1800元为基数计算加班工资。为此，牛某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确定他的加班工资计算基数。公司的做法是否合理，应该如何确定牛某的加班工资计算基数？

那么，实行计件工资的劳动者如何计算加班工资？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，特别提醒：计件工作制的员工加班也是需要支付加班工资的，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

本案主要争议就在计件工作制加班方面。本案件的法律焦点可以分为两处：一、计件工作制是否有加班工资；二、如果存在加班工资的话，又应该按照什么样的计算方法。就上述问题，劳动关系顾问易博士向企业的HR朋友做下分析。

计件工作制，是以工人完成一定数量的合格产品或一定的作业量来确定劳动报酬的一种劳动形式。我国劳动法第三十七条规定，“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定劳动定额和计件报酬标准。”从劳动法这条规定来看，计件工作制是需要遵守标准工时制，因此计件工作制的员工加班也是需要支付加班工资的。

劳动关系顾问易博士特别提醒，标准工时制中的标准并不是一成不变的。根据《关于职工工作时间的规定》，我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。

那么计件工作制计算加班工资的基数问题是如何规定的呢？其实原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十三条作了明确规定，“实行计时工资制度的岗位，计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”

因此在本案例中，牛某和其公司双方对计件工作制的认识存在一定的误区。

因为公司对牛某实行的是计件工作制度，但是公司在发放加班工资时，却套用按照计时工资制度的办法，属于适用法律发错；由于适用法律错误，接下来必然导致在确定计算加班工资的基数出错。公司不应该按照每月1500元为基数计算加班工资，也不应该按照每月1800元为基数计算加班工资。正确的做法是，根据牛某在加班期间的实际产量，按照计件单价40元/件的的标准，向其支付加班工资。

三十五、培训协议中的保证金是否有效？

王某在2003年来到A公司工作，并于当年5月31日与A公司签订了一份名为《在日本研修、实习条件》合同的合同，约定由A公司派王某赴日本研修实习，其中研修1年、实习2年；王某先预付人民币3万元给A公司作为保证金，王某结束研修实习后，在A公司工作满1年后全数返还；如果王某失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修实习，回国费用由王某自行承担，同时A公司有权没收王某预付的保证金。

2003年9月14日，王某被A公司派往日本研修实习。2004年4月27日，王某因在日本的一家超市盗窃，被当地警方拘留，后由日本总部担保释放。同年5月11日，日本总部因此拒绝王某继续在该公司研修，并将此事通知A公司。之后，王某返回中国，但一直未回A公司上班。同年5月30日，王某申请劳动仲裁，仲裁委裁决A公司应退回被告保证金3万元。A公司不服该裁决，请求判令其无需退回被告保证金3万元。被告王某辩称，原告A公司派遣其去日本研修实习，实质上是A公司以劳务输出以获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；且A公司收取王某的是保证金，并非违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在日本研修、实习条件》虽有王某的签字，但非其真实意思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是无效的；此外，王某辩称自己没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，王某要求退还收取的3万元保证金，并承担本案的仲裁费和诉讼费。

那么，王某培训协议中的3万元保证金是否有效，理由是什么？作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何维护公司的利益？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨。

本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培训，双方自愿签订的培训协议的法律性质是什么？约定由用人单位收取\"保证金\"的条款是否具有法律效力？

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行规的规定。

《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定，劳动者有接受职业技能培训的权利；第八章规定，用人单位应当建立职业培训制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。

《劳动法》第十规定：\"下列劳动合同无效：（一）违反法律、行规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。\"

本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存在显失公平情况，并且协议已经履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成立。

劳动部于1995年8月11日发布了《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十四条规定\"用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》（劳部发[1994]118号）和劳动部《对\"关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118号文件中的有关规定的请示\"》（劳办发[1994]256号）的规定，由门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人\"。劳动部的该《意见》在立法体系中，属于部门规章。

本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分，现行法律、行规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效力？认定劳动合同效力是否只能依据《劳动法》第十的规定？能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据？也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二十四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。

根据立法法的有关规定，各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和的行规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者的行规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补充性规定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规章）。根据最高人民《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（1999年12月29日起施行）第4条的规定，合同法实施以后，人民确认合同无效，应当以全国及其常委会制定的法律和制定的行规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳动法的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。

三十六、医疗期满能否解除合同？

陆某是一家国有企业的职工，自1994年开始就在该公司工作，并且与企业签订了无固定期限劳动合同。2008年1月，陆某不幸患了慢性病，按照大夫的嘱咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。在前6个月内，公司照常发给陆某工资，但从第7个月起，公司改发陆某半天工资，另外半天按基本工资标准的60%发给。2009年7月，公司通知陆某，将于30天后解除与他的劳动合同，并按照国家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。陆某不同意公司的做法，但是公司领导表示，公司的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动保险条例》规定，公司对请病假的职工，在前6个月内发放病假工资，从第7个月开始改发疾病救济费。在乔某半天工作、半天请病假的前6个月，企业不仅支付其半天工资，而且另外半天也按照基本工资100%的标准向其支付了病假工资；从第7个月开始，企业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资60%的标准向其支付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，陆某的医疗期为18个月，到2009年7月，陆某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。

那么，企业能否在医疗期满后同陆某解除劳动合同，为什么？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨。劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（二）…15年以上20年以下的为18个月。”本案中陆某1994年开始在该公司工作，到2009年7月时的工作年限根据上述条款规定，医疗期应为18个月，陆某自2008年1月开始病假，每天工作半天、病假半天，即1个月中有半个月是病假。2008年1月到2009年7月，共计19个月，病假天数为9.5个月，并未超过陆某法定的18个月医疗期。

《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；”结合本案陆某的医疗期为18个月，而实际病假天数为9.5个月，并未达到用人单位解除陆某劳动合同的法定条件。因此单位解除行为不符合法律规定。劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为1~4级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为5~10级的，医疗期内不得解除劳动合同。”本案中陆某的医疗期未满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不能正常从事企业安排的工作，从本案中看不出陆某的劳动鉴定结果是几级，但不管结果如何，结局无非一是终止劳动关系，办理退休或退职，二是不得在医疗期内解除合同。总之此种情形不符合法定解除规定。

即使陆某的医疗期满，由于陆某的劳动合同为无固定期限，因此单位首先要恢复陆某的原工作，如陆某不能从事，则单位另行安排工作，如陆某也不能从事，单位方可按照《劳动合同法实施条例》第十九条：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（八）劳动者患病或者非

因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”的规定予以解除劳动合同。

三十七、未经单位批准的加班是否支付加班工资？

张某所在的某外资公司对于加班的流程有着明确规定“公司的标准工作时间为每日8小时，每周40小时。公司提倡在标准工作时间内完成工作，不提倡加班文化。若因工作需要，确实需要加班的，劳动者须向其主管书面提交加班申请，由主管签字同意后，方可加班。”张某因所在岗位为财务工作，每月提交财务报表之前的几天，工作繁多且任务紧迫，为了及时完成报表工作，张某就在下班后加班以按时按质完成工作。张某觉得每次加班都书面申报批准的程序太过繁琐，就没有履行书面申请的程序而自行加班。

一年后，张某劳动合同期满，公司未与其续签劳动合同。张某对此非常不满，即向劳动仲裁委员会提请仲裁，要求公司支付其之前一年在公司延长工作时间的所有加班工资，并出示其电子考勤记录以证明确实有延长工作时间工作的事实。要求公司支付其加班工资。公司认为其对加班程序有明确的规章制度，所有加班都需书面申请并获得主管签字同意后才能进行，而公司并未安排张某延时工作，张某的加班行为纯属个人自愿加班行为，与公司无关，因此拒绝支付张某任何加班工资。那么，未经用人单位批准的加班，劳动者是否有权要求单位支付加班工资？

本案的争议焦点是：张某为完成工作任务而自愿加班，未履行规定程序，是否可以要求企业支付加班工资。劳动关系顾问易博士认为本案中，张某要求公司支付加班费缺乏法律依据，其请求事项不应得到支持。

《劳动法》第44条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。《劳动合同法》第三十一条规定：“……。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”

可见，加班工资支付的前提是用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，即用人单位主动安排的，用人单位才应按照该标准支付加班工资。如果是劳动者自愿加班，则单位不必支付任何加班费用。我们从法律规定加班费支付标准之高，可以看出立法者对劳动者加班是持一种否定性的看法，主要原因在于防止用人单位随意延长工作时间或变相强迫劳动者工作，保护劳动者的休息权和劳动自由权利等基本。所以，目前劳动法相关法律中加以并要求用人单位向劳动者支付加班工资的延长工作时间的行为，是指用人单位安排劳动者加班的行为，而不是劳动者自愿加班的行为。

此外，从证据的角度看，劳动者自愿在法定工作时间之外，到底是否真正在工作还是只是在用人单位的办公场所内从事其他非工作范畴的其他事务，其他人很难确定，因此完全将加班工资的举证责任由企业承担，是不公平的。出于公平起见，用人单位有权需要劳动者在加班之前履行一定法定程序（该法定是指用人单位和与劳动者的规章制度之规定）来证明其的是在加班。劳动关系顾问易博士提醒，在目前劳动争议案件中，仲裁庭和一般都要求用人单位提供考勤记录的，该举证责任只能由用人单位承担的。

而本案虽然张某有自己在履行劳动合同期间延长工作时间的记录，但不属单位安排的，同时该企业依法制定的规章制度也已明确规定，企业劳动者确需加班的申请程序，张某自己加班的主张并未按企业的规章制度履行必备手续，因此得不到法律法规的保护。

最后，劳动关系顾问易博士提醒用人单位，为避免因劳动者对用人单位提供的考勤记录拒不认可，应尽快建立劳动者定期对考勤表的确认签字制度，特别是在以电子打卡形式记录考勤的情况下，应定期由劳动者对电子打卡记录进行签字确认，以避免发生劳动争议，劳动者对考勤表不予认可时，由用人单位承担不利后果。

三十八、如何处理怀孕期员工？

小刘与山东省某公司于2009年3月签订劳动合同，公司在小刘入职后对其进行了公司的规章制度、岗位培训，并在员工手册上签字确认。2009年11月，小刘发现自己已怀孕三个月，由于身体问题，小刘时常感觉不适，在一个月内连续请病假超过10日（该病假得到部门领导同意），由于请假天数过多，公司人力资源部根据员工手册第八章第三条：“病假超过10日的，公司有权根据情况调整其工作岗位”之规定，对小刘做出了调整其工作岗位的决定，小刘收到调岗通知书后，不接受调岗通知，并与领导沟通，在沟通未果的情况下，小刘一气之下连续请假10天（口头请假无任何书面手续）。2010年2月，公司人力资源部根据员工手册第十二章第九条：“员工无故旷工3天，公司可以解除劳动合同，且不给经济补偿”之规定，对小刘做出解除劳动合同，并不给与经济补偿的决定。小刘申请劳动仲裁，要求单位解除决定书，恢复劳动合同关系，并按正常工作时的工资计发其休假工资。本案中，公司是否可以对小刘进行岗位调整？对于小刘不接受调岗通知，以请假为由连续10天不上班，公司是否可以解除与其劳动合同关系？对于小刘在仲裁申请中提及的“按正常工作时的工资计发其休假工资”要求是否可以成立？

其实本案中，反映了很多用人单位和怀孕女职工之间的一些普遍矛盾，如调整工作内容、女职工三期内病假问题、女职工不服从公司管理等问题。

接下来，劳动关系顾问易博士结合本案例的三个问题进行分析: 本案例第一个涉及的问题，是到对“三期”女职工的调岗问题，即合同变更问题。从法律的角度进行分析，企业在劳动者不能胜任工作时，可以对劳动者的岗位进行变更，这样的规定也同样适用于处于三期的女员工。就本案例来说，如果该企业的规章制度对调岗有明确和合法的规定，企业的做法还是可以得到法律支持的。

本案第二个涉及的问题是，女职工在严重违纪的情况下，企业是否有权解除劳动关系。本案例中，小刘在无任何书面请假手续的情况下离开岗位10天，是否成为“严重违反劳动纪律”是本案的核心审批内容。关于公司中员工行为是否属于“严重违反劳动纪律”完全是用人单位的自主用工权决定的，只要该用人单位员工手册等规章制度制定的内容合法和程序违法即可。因此本案中若员工手册是合法有效的，用人单位对小刘作出的解除劳动合同的决定是正确的。

本案第三个涉及的问题是，三期女职工病假工资的发放问题。《女职工劳动保护规定》规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。小刘无理由要求在病假期间公司按正常工作时的工资计发其休假工资。劳动关系顾问易博士特别提醒，针对女职工的病假有项特别规定，不是怀孕女职工去医院都是按照病假规定，其中女职工产前检查应按出勤对待，不能按病假、事假、旷工处理。

三十九、离职员工归来，是否可以约定试用期？

陈某是A公司的一名前员工，两年前辞职离开A公司，并办理了完备的离职手续。2010年初，A公司招聘同样的岗位，陈某经过内部员工推荐进入招聘环节，由于陈某之前在A公司工作比较优秀，公司领导同意再次录用，并办理了入职手续（陈某与上一家单位已办理正常离职手续），试用期压缩到一个月（正常试用期为3个月）。公司内审人员称，根据劳动合同法对于试用期的规定，对于同一家单位和同一个劳动者只能签订一次试用期，也就是先前那一次试用期，本次不应该签订试用期。离职员工重新录用后，用人单位是否可以约定试用期？A公司的操作是不是符合劳动合同法，或者实际应该如何操作？

劳动关系顾问易博士认为，本案例中用人单位不能再次约定试用期。因为根据《劳动合同法》规定，同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。

劳动试用期是用人单位与员工相处的第一阶段，但在实践中这个阶段用人单位特别容易违反法律法规有关劳动合同试用期的规定。这其中就包括同一个用人单位与同一个劳动者可以约定几次试用期的典型问题。

劳动部（现在的人力资源与社会保障部）1996年颁布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中第四条规定，“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。出于工作中的方便，很多人事就直接理解成：劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用期。但08年《劳动合同法》第十九条明确规定了，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。” 这个规定其实很明确，并没有规定存在任何例外情况。但很多HR朋友把劳动部96年的这个规定理解作为劳动合同法的补充规定，这个是非常错误的法律认识。产生这个错误认识的重要原因，是由于很多朋友在法律文件相互冲突或者存在矛盾时，不知道如何取舍和适用。

HR朋友在现在的人力资源工作中，涉及到劳动关系方面的工作内容实质上就是将法律规范适用于具体工作的过程。在此过程中，往往出现一件事情或者一个行为涉及多个不同的法律、法规、规章，而这些法律、法规、规章对该项事由的规定又不尽相同的情况。因此，HR朋友也需要学会理解和把握法律冲突的适用原则。结合本案例而言，提醒HR朋友特别注意最重要的“上位法优于下位法“的原则。上位法是指制定级别较高的法律规范，相对的下位法即是制定级别较低的法律规范。处于法律体系顶端的是国家根本大法，从上往下的排序依次是、法律、行规、地方性法规/部门规章、地方规章。本案中，《劳动合同法》是法律，而《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》是部门规章性文件。因此《劳动合同法》的效力是高于《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，是不能将两者并列理解的。因此既然这两个文件对试用期的说法有冲突，应以《劳动合同法》为准，而不是将两者往一起合并着理解。

劳动关系顾问易博士认为，对于劳动合同法的规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，大家应该注意其实包含三层递进的含义：

1．在试用期内解除劳动合同的，不管是用人单位解除还是劳动者解除，该用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；

2．试用期结束后，劳动者无论是在劳动合同存续期限内变换工作岗位的，还是合同期满后续订合同时变再换工作岗位的，用人单位均不得再约定试用期；

3．劳动合同解除后，劳动者离开用人单位一段时间后，用人单位又再次招用该劳动者的，也不得再约定试用期。

四十、外派员工，经济补偿金如何计算？

王某是某外事服务公司员工,约定每月工资2000元。2008年5月，王某被派往A外企广州办事处从事翻译工作,双方未签订劳动合同，但约定聘用期间每月薪水4000元。2008年1月，该外事服务公司与A外企广州办事处签订了自2008年生效的聘用中国员工合同,该合同中约定:A外企广州办事处解聘中国员工,应当提前30天以书面形式通知对方或者直接向对方支付一个月聘用费作为代替通知金，同时向对方支付补偿费。2009年1月，A外企广州办事处通知王某与其终止聘用关系。同年3月，该外事服务公司与王某解除了劳动合同关系,同时支付其解除劳动合同的经济补偿金七千余元。王某认为，自己与外事服务公司形成劳动关系,而实际聘用其的是A外企,故外事服务公司及A外企广州办事处应分别按照《劳动法》的规定支付其经济补偿金及额外经济补偿金。本案中，王某最终应该按照外事公司的薪资标准还是以A外企薪资标准获得经济补偿金？

对于外派员工常见的实际收入与名义工资不符的问题，经济补偿金中的工资标准如何认定？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就对上述问题进行探析。

首先，认清王某与哪一方存在劳动关系。虽然该外事服务公司与A外企广州办事处签订的聘用中国员工合同中约定:“A外企广州办事处解聘中国员工,应当提前30天以书面形式通知对方或者直接向对方支付一个月聘用费作为代替通知金，同时向对方支付补偿费。”但是王某与A外企广州办事处并未签订劳动合同。因此，王某与A外企广州办事处不存在劳动关系，而是与该外事服务公司存在劳动关系。

既然A外企广州办事处与王某之间不存在劳动关系，所以办事处解除这种关系时，无需任何补偿，即A外企广州办事处无需给予王某任何补偿。

其次，在本案中，外事服务公司与王某解除了劳动合同关系，如果没有合法根据并履行相应法律程序，那么就构成了违法解除劳动合同。王某可以要求外事服务公司支付经济补偿二倍标准的赔偿金，但是如果支付了赔偿金的，外事服务公司就无需再支付经济补偿金或额外经济补偿金了。因此王某可要求支付赔偿金与外事服务公司已支付的经济补偿金七千余元之间的差额。

对于经济补偿金中的工资标准如何认定的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”因此，经济补偿金中的工资标准，应当按照实际发放工资的应发工资数，即按A外企广州办事处的薪资的平均工资来计算。

劳动关系顾问易博士最后提醒，解除劳动合同需有法定的理由并履行法定的程序，否则用人单位有支付二倍经济补偿标准的赔偿金的风险，且该赔偿金中的工资标准是以劳动者的应得工资为计算基数的。

四十一、HR如何有效处理员工违纪？

马某于2008年3月入职某建筑公司工作，任工程部副经理，并与建筑公司签订了一份由2008年3月31日至2011年3月31日的劳动合同。2009年9月，马某晋升为该部门经理。因期间马某有严重失职及多种违纪行为，该公司于2010年2月4日对马某发出《离职书》，对马某作出辞退处理。马某以公司违法辞退为由，遂向劳动争议仲裁院某劳动争议仲裁庭提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。该公司辩称，公司基于马某严重违反公司规章制度而合法解雇申诉人，无需承担任何经济补偿金及赔偿金：1、马某任职期间因工作疏忽，曾向客户报错公司项目价格，造成公司巨大经济损失；2、马某在职期间，多次利用职务便利将公司的原材料成本和项目报价透露给公司的竞争对手，其行为直接泄露公司的商业秘密，严重损害公司的利益。

本案中，劳动仲裁庭会支持哪一方的主张？当员工出现违纪行为时，用人单位在处理过程中应注意哪些问题？

首先，看看本案劳动仲裁的判决结果：仲裁庭于2010年5月2日作出裁决，认为本案中，虽然申诉人在2009年11月18日因工作失职对被诉人造成了2000元人民币的经济损失，但被诉人对申诉人该行为已作书面警告处理，并扣除绩效分5分。但此后被诉人未有证据证明在申诉人再次违纪或对其企业造成损害时有给予相应处罚的事实。而单凭一次书面警告处罚不足以认定申诉人严重违纪。因此，被诉人对申诉人作违纪辞退的处理欠缺依据。因此，申、被诉双方当事人劳动合同的解除，应视为是被诉人单方的违法解除。

劳动关系顾问易博士认为，本案中用人单位的主张未能获得支持，主要原因在于当员工连续出现各种不同的违纪行为时，用人单位未及时依据公司规章制度作出相应处理，及对各次处理未留下证据。对于某些员工，经常有“大错不犯、小错不断”的违纪行为，用人单位应当及时作出处理，而不是将这些错误累积起来“算总账”，裁判机关对“算总账”的做法一般是不支持的。对于员工大大小小的违纪行为，用人单位应该注意平时记录在案，例如对于违纪员工的批评教育谈话都要有文字纪录，做到有纪录可查；又如企业给违纪员工的警告、记过等处分决定都要有文件记载，明确充分、记录在案的材料是最有说服力的。每次违纪时，都应作出相应的书面处理材料，最好要求员工签字。

员工严重违纪，公司单方解除劳动合同的案件，在审理时主要审查三个方面：第一，用人单位是否有合法的规章制度。当然，该规章制度要根据法律规定的程序制定，规章制度的内容要合法并且规章制度要向劳动者公示告知，只有符合这几方面要求的规章制度才能作为用人单位解除劳动合同的依据，发生争议时才会作为证据予以采纳；第二，对于劳动者是否存在严重违纪的事实行为，该方面的举证责任主要在用人单位，所以用人单位在日常管理过程中要注意书面文件的制定和收集，最好是有违纪员工本人的书面确认；第三，要看用人单位解除劳动合同的程序是否合法。用人单位解除劳动合同的，应当事先书面通知本人。

劳动关系顾问易博士温馨提醒，只有符合上述三个条件做出的解除劳动合同的行为才是合法的，如果不具备上述三个条件就做出单方解除劳动合同的决定，就会因为缺乏法律事实，往往存在要和劳动者恢复劳动关系或者向劳动者支付因违法解除劳动合同产生的双倍经济补偿标准的赔偿金的风险。

为了更好地收集员工严重违纪的证据，劳动关系顾问易博士为您支招：首先，规章制度中对严重违纪的情况最好采用合理的量化的方式，如：连续旷工三日以上或造成单位直接经济损失5000元等属严重违纪。另外，要注重每个环节的程序，注意让员工签收，包括规章制度要经员工签收、员工严重违纪的事实最好有员工签收等。最后，就是本案涉及的，对于多次违纪的员工，用人单位应当及时处理。

四十二、企业对于劳动争议审理期间的职工工资是否应当支付？

王某与某公司于2007年8月1日签订为期两年的劳动合同，期限至2009年7月31日止，合同中约定王某担任销售部业务员岗位工作。2009年4月，该公司以王某违反公司考勤制度为由，对其作出辞退处理，双方就此产生争议，王某诉至劳动争议仲裁委员会，仲裁委作出裁决后，该公司因不服裁决向区人民起诉，作出判决，某公司撤销对王某的辞退处理决定，双方当事人恢复劳动关系，继续履行劳动合同。对此某公司仍表示不服，上诉至中级人民，2009年11月中院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。在此期间，王某于2009年6月底收到公司发出的“合同到期不再续签”的通知函。现王某要求公司赔偿其2009年4月至7月的工资，并要求与公司续订劳动合同。但公司则认为依据“权利和义务相对等原则”，王某于2009年4月起没有向公司提供过劳动，公司也没有义务向其支付报酬，因王某也不存在不得终止劳动合同的特殊理由，双方劳动合同已期满终止，不同意再续订。那么，在本案中，某公司是否应当向王某支付劳动争议审理期间的工资？王某是否有权要求公司与其续签合同？

劳动关系顾问易博士认为，公司应当向王某支付劳动争议审理期间的工资，但王某要求公司与其续签劳动合同主张不会得到支持。

依据《劳动合同法》第30条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。法律规定明确了用人单位及时足额支付劳动报酬的法定义务，但是用人单位对于本案这种特殊情况，劳动争议审理期间的职工工资是否应当支付？劳动者未正常提供劳动情况下，用人单位有无支付工资的义务？

本案争议的焦点在于用人单位在劳动者没有正常提供劳动的情况下，有无支付报酬的义务。一般来讲，一方当事人没有付出劳动，另一方当事人也没有义务支付报酬。公司主张“权利和义务相对等原则”属于一般原则，主张本身没有错误，但本案存在特殊情况，即劳动者不能正常提供劳动原因是公司不成立的辞退处理决定造成的。首先，本案中公司以王某违反公司考勤制度为由，作出辞退处理决定，双方因此发生争议，由此说明王某在主观上不存在故意，是基于用人单位的要求停止提供劳动的，那么，关键问题是用人单位做出的处理决定是否正确？根据本案案情，2009年11月中级人民“驳回上诉、维持原判”的终审判决，即公司撤销对王某的辞退处理决定。双方当事人恢复劳动关系，继续履行劳动合同。由此说明，公司在对王某劳动关系的处理上存在过错。公司应对自己的错误行为付出代价，赔偿王某在辞退处理作出后停止工作至人民终审判决期间的工资。

另外，本案审理期间，公司发出的“合同到期不再续签”的通知函是否合法有效？王某是否有权主张公司与其续订劳动合同问题。

劳动关系易博士认为：依据《劳动法》第23条的规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。《劳动合同法》第四十四条也明确规定了，劳动合同期满，劳动合同自然终止。当然法律对于终止情况也有一些特殊规定，如劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同，合同期限应自动延续至上述期限届满为止。本案中，王某在劳动合同期限届满后，未能提供证据证明本人符合应当续订或顺延劳动合同的法定情形，且公司

已作出“合同到期不再续签”的意思表示，鉴于此，双方应当依据《劳动法》第17条的规定，遵循“平等自愿、协商一致”的原则自行协商劳动合同的续订问题，其他相关部门对此不应干涉，王某要求续订劳动合同的请求应该不会得到支持。

温馨提示：用人单位作为管理者，可以依法制定企业规章制度，用企业规定来约束和管理职工的行为，但在对职工作出处理时，一定要慎重，不能意气用事，应合法、适度，否则会为此付出代价。

四十三、企业和员工是否可以“协商”不缴纳社会保险金？

王某于2007年春节过后，和同村老乡一起进城务工，经老乡介绍进入一家餐饮行业的企业A公司从事服务员工作，双方约定基本薪酬为1500元。因王某系农村户口，A公司要求王某提供相关身份证明，由公司为其在本城缴纳综合社会保险。王某的老乡告诉王某，若由企业为其缴纳综合社会保险，会每个月从王某应得工资中扣除八十元左右，这对于急于通过打工补贴家用的王某来说无疑是不愿意的。

次日，王某向A公司提出，自愿放弃综合社会保险的缴纳，并愿意与企业签订协议书，说明是自己自动放弃综合社会保险。A公司考虑到若不为王某缴纳综合社会保险同样可以节约企业的人力成本支出，遂同意与之订立双方协议。协议约定，王某自愿放弃公司为其办理综合社会保险，企业为保证王某诸项社会保险的相关权益，为其购买含生育、医疗、意外在内的商业保险，每月由公司代为缴纳商业保险费。

2008年5月，在市劳动监察大队对实际用工情况的监察审核中发现A公司未为王某缴纳综合社会保险，故依法作出处罚决定。

那么监察大队的处罚决定是否正确？A公司与王某基于“自愿”和“友好协商”下签订的双方协议是否有效？能否依据该协议免除社会保险缴纳义务？商业保险能否替代社会保险？本期劳动关系下午茶，劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业和员工注意：为员工购买社会保险是企业和员工的法定义务，不因双方的协议而免除。

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。

商业保险从其性质、保障范围、资金用途各方面来看均与社会保险有所不同，不能替代社会保险对员工的保障。既然社会保险费的缴纳属于单位和个人共同承担的强制义务，那么王某与A公司所签订协议的效力又如何界定呢？《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行规的强制性规定的，合同无效。也就是说无论王某与A公司如何详尽地约定了双方在不缴纳社会保险一事上地权利义务，皆自始归于无效。

劳动关系顾问易博士最后提醒，以商业保险和“协商”放弃社会保险的形式规避社会保险缴纳义务，在面临员工举报或申请仲裁时，不仅不能免除企业应承担的社会保险缴纳义务，反而还可能因此承担更多的滞纳金和行政处罚。

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