知识产权法笔记(个人总结,仅供参考)

第一部分：总论

一、知识产权的概念及特征

1．概念：知识产权是指人们对其创造性智力成果、特定化的识别性标记等知识财产所依法享有的财产权利或精神权利。包括：

（1）著作权（包括邻接权、数据库、民间文学艺术等）；

（2）专利权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权；

（3）识别性标记权（包括商标权、商号权、地理标志权、 域名权、特殊标志权）；

（4）反不正当竞争权等。

2．特征：客体的非物质性是知识产权的本质特征，此外还有专有性、地域性和时间性。

（1）非物质性，指知识产权是一种没有形体的精神财富，即客体的非物质性，其表现为：

①不发生有形控制的占有。无形性决定了知识产权具有分身术，可能出现货许三家或一女两嫁，有形财产所有人不可能将其财产权标的同时卖给两个分别的买主；

②不发生有形损耗的使用，因其公开性，他人擅自使用无法适用恢复原状诉民事责任形式；

③不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。不可能有因实物形态消费而导致其本身消灭，它的存在仅会因期间届满而进入公有领域；

④无形性特点决定了知识产权是一种在政治中才显示出来的权利，易于被侵犯，给予较严格的保护手段；同时使知识产权与有形财产在同类场合的性质区别开，避免混淆，易于纠纷解决。

（2）专有性或独占性——针对同一个客体或对象而言，指除知识产权人同意或法律另有规定外，其他任何人均不得享有或使用该项权利。表现：

①知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；

②知识产权具有绝对排他效力，即同一项知识产品，不允许两个以上同一属性的知识产权存在；

③专有性把知识产权与公有领域中的知识产品区别开来。

（3）地域性，指知识产权依一定国家的法律产生，又只在其依法产生专有权的国家境内有效，在其他国家均不受法律保护，即不发生域外效力，这一点有别于有形财产权。有形物国际上奉行涉外物权平权原则，通过权利推定保护。

（4）时间性，指知识产权有期限，在法律保护期限内有效，他人不得侵犯，保护期届满，进入公有领域，人人可以使用。时间性特征是由知识产权法的平衡原则决定的，即为了协调个人利益和社会利益。

（5）非消耗性，指知识产权的使用不但不会使其损耗，而且还会增加其价值。如作品读者越多，其价值越大，专利许可越多权利人的利益越大等。

二、知识产权的主体——自然人、法人，在一定条件下还包括非法人单位和国家。

1．原始取得：通过创造者的创造性事实行为和国家机关的授权性行为取得主体资格的主体

（1）创造者的身份一般属于从事创造性智力劳动的自然人，但在有的情况下也可能归属于单位、主持创造活动并体现其意志或承担相应责任的法人；

（2）国家机关的授权行为是权利主体资格最终得以确认的必经程序。

2．继受取得

（1）条件：一是意志特征，即继受取得须根据知识产品的原所有人的意志才能发生；二是权利来源，即继受取得是以原所有人的权利为根据并通过权利移转方式才能发生。

（2）知识产品的继受取得的特点——同一知识产品上拥有若干权利主体的情形普遍存在。

三、知识产权的客体

1．知识产权的客体：智力成果，一种没有形体的精神财富，智力成果不具有物质形态，不占据一定的空间，是人们看不见、摸不着的，在客观上无法被人们实际占有的控制的无形财产。

2．我国知识产权客体

2.1 专利权的客体有三种：发明、实用新型和外观设计。

发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案；实用新型，是指对产品的形状、构造及其结合所提出的适于实用的新的技术方案；外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

2.2商标权的客体为商标。

商标是商品或服务来源的标志，向社会公众直接传递商品或服务来源方面的信息。这些信息包括何人为该商品或服务的生产者或提供者及其商业信誉如何，商品或服务的质量及声誉如何等等，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。

2.3 著作权的客体为作品。

作品必须能传播文艺或科学思想，它是一种信息的载体，而不是一种实用工具和手段。 我国《著作权法》第三条规定，本法中所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂记艺术作品；（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；（9）法律、行规规定的其他作品。

四、知识产权权利内容及权利制度的内容：

1．知识产权的内容

（１）人身权；（2）财产权（专有权）；（3）使用权；（4）获得报酬权；（5）标记权。

2．知识产权的

（1）合理使用——法律属性（权利说、侵权阻却说、使用者权利说）

（2）法定许可使用

（3）强制许可使用——《知识产权协定》第31条允许缔约方法律规定强制许可制度，其功能在于借助强制许可证的方式知识产权人的专有权利，确保公众接触、使用知识产品的可能性，促进社会政治、经济、科学与文化的进步。

五、知识产权的利用

1．意义

（１）实现知识财产权价值的途径——个人创造、他人传播、社会利用。

（２）联结创造者、传播者、使用者之间利益关系的桥梁。知识产权客体虚拟占有与权能多样性特点在客观上要求弱化知识产权的支配功能而强化其利用功能，立法重心在于规范知识产权人与各类财产权利用人之间的关系。

2．知识产权利用的对象——知识产品

（１）知识产品载体的交易涉及所有权的转移，知识产权的交易涉及知识产权诸项权能的利用问题。

（２）知识产品的利用是功能性使用，一般不会引起法律问题；知识产权利用涉及知识产权人与社会公众之间的关系，是法律调整的范围。

（３）并非一切知识产品都具有财产意义，只有在受到法律保护的知识产品上设定的产权才能成为他人利用的对象，才具有财产意义。

3．知识产权利用的类型

（１）许可利用——普通许可、独占许可、独家许可

（２）转让

（３）设定质权

（４）设定信托

六、知识产权侵权损害赔偿的归责原则（见论述题总结一）

七、当代知识产权主要发展趋势

1．新技术与知识产权制度现代化。

数字网络技术的发展，发生了以计算机及网络为代表的信息技术和人类基因图谱破译所带来的生物学。

（1）因特网带来的挑战主要是网络版权、网络标记和网络不正当竞争问题。

①如何让专有权利有效地覆盖作品在网络上的传播，即数字化作品、保密技术措施和数据库的法律保护问题。

②网络技术对商标制度的挑战主要是商标权的地域性与因特网国际性的冲突，商标分类保护与因特网上商标权排他性效力的矛盾，网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等，还有域名保护制度的创新（域名登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权利的冲突、域名权保护与域名纠纷的处理等）。

③竞争法需要解决网络传播及电子商务出现的诸多问题，如屏幕显示和网站界面的商业包装、对网上商业秘密采取保密措施、网上虚拟宣传等。

（2）基因专利涉及两大问题

①界定基因专利保护范围，包括基因方法、基因产品、转基因动植物新品种、转基因微生物以及脱离人体或通过技术方法获得的基因本身；

②明确基因专利的排除领域，特别是克隆人的方法、对胚胎商业利用的方法以及基因序列的简单发现等。

2．新国际贸易与知识产权制度一体化。

知识产权协定的最终签署，标志着知识产权保护成为各级贸易的 组成部分。

3．传统知识、遗传资源与民间文学艺术的立法保护和国际协商。

4．商业秘密与反不正当竞争纳入知识产权体系。

商业秘密作为一种无体的信息财产，其权利效力完全依靠保密制度。因此，法系国家长期依据合同法或侵权法保护，不承认其产权性质；而英美法系国家一般将商业秘密视为无形财产权，专门立法保护。20世纪60年代，国际商会（ICC）赋予商业秘密以知识产权属性，至90年代，《知识产权协定》是专门规定“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。

八、知识产权的国际保护制度

1．知识产权国际保护制度概述

以《巴黎公约》、《伯尼尔公约》、《知识产权协定》等代表性的国际公约为基本形式，以世界知识产权组织、世界贸易组织等相关国际组织为协调机构，对各国知识产权制度进行协调，从而在知识产权领域形成国际性的法律规则与秩序。

2．知识产权协定的特点：

（1）与国际贸易紧密结合，将关贸总协定与世界贸易组织关于货物贸易的原则和机制延伸到知识产权保护。

（2）构建了新的知识产权保护体系。

（3）提升了知识产权保护水平。

（4）强化知识产权的执法程序和保护措施。

九、其他知识产权（三大知识产权之外）

1．集成电路布图设计专有权内容及其

1.1 集成电路布图设计专有权内容

（1）复制权即民事主体对布图设计依法所享有的复制其布图设计之一部分或全部的权利;

（2）商业利用权，即专有人能为商业目的而利用布图设计或含有布图设计的集成电路的权利；

1.2 集成电路布图设计专有权的

（1）反向工程：一种对他人享有布图设计专有权的布图设计进行复制的行为。

（2）合理使用：个人学习和教学研究下不视为侵权。

（3）权利穷竭：权利人把设计投放市场后，对于该设计的有关商业利用行为不再享有控制权。

（4）善意买主：即买主在不知道其所购买的集成电路产品含有非法复制的受保护设计的情况下，对该产品进行的商业利用，不追求其法律责任。

（5）强制许可：指国家主管机关根据法律规定的情形，不经权利人许可，授权他人使用设计的一种法律制度。

2．植物新品种权的内容及其

2.1 植物新品种权的主要内容

（1）许可他人为商业目的生产或者销售品种的繁殖材料；

（2）许可他人为商业目的的重复使用品种的繁殖材料生产另一品种的繁殖材料。

2.2

（1）合理使用，授权品种进行育种及其他科研活动，农民自繁自用授权品种的繁殖材料，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人的其他权利。

（2）强制许可使用。为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。取得实施强制许可的单位或个人应当付给品种权人合理的使用费。

第二部分：分论

一、著作权

1．著作权的利用

（１）著作权的许可使用

著作权人授权他人以法律规定的方式、在一定的时期和一定的地域范围内商业性使用其作品的行为。通常以约定许可使用合同的方式实现。

（2）著作权的转让（实质是著作财产权的转让）

著作财产权的任何一项或几项或全部，从一个民事主体合法地转移到另一个民事主体支配下的行为。

（3）著作权的继承

①著作人身权不能作为继承的标的，但作者死后，署名权、修改权、保护作品完整权由作者的继承人或者受赠人保护。

②著作财产权在法定的保护期内依照继承法的规定转移。

（4）著作权的其他利用

担保、信托、破产财团、强制执行的对象、离婚时夫妻分割财产的对象。

2．论网络服务提供者的侵权责任与反规则（见论述题总结二）

3．著作权的

3.1 著作权的合理使用（无需征得著作权人许可，也无需向其支付费用）

（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬； （公益表演不属于此处的免费表演。）

（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（12）将已经发表的作品改成盲文出版。

前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的。

3.2 著作权的法定许可使用（无需征得著作权人同意，但需向其支付使用费用）

根据法律的直接规定，以某些方式使用他人已经发表的作品可以不经著作人许可，但应当向著作人支付使用费，并尊重著作权人的其他各项人身权利和财产权利的制度。

3.3 著作权的强制许可（须经主管机关批准，也需付费）

（1）需经使用人事先申请，由主管机关个案批准授权后方可使用，并向著作权人支付报酬；

（2）未获主管机关授权的不得使用，强制许可的对象仅限于已经发表的作品；

（3）我国著作权法没有规定强制许可制度，但适用《伯尼尔公约》《世界版权公约》关于强制许可的规定。

二、专利权

1．专利实施许可

（1）按被许可人享有实施权排他程度不同：独占实施许可；排他实施许可；普通实施许可。

（2）根据发放专利实施许可的人是否专利权人：主许可；分许可。

（3）根据许可合同的对价是许可使用费还是被许可人自己专利的实施权：交叉许可。

2．专利权的

2.1 专利的保护期（不具有所有权的绝对性）

（1）发明专利权的保护期限：20年；

（2）实用新型和外观设计的保护期限：10年。

2.2 首次销售（权利穷竭或权利一次用尽）

（1）专利权人制造或许可他人制造的专利产品上市经过首次销售后，专利权人对特定产品不再享有任何意义上的支配权，即购买者对这些产品的再转让或使用都与专利权人无关。

（2）我国专利法直接规定进口权也在首次销售中用尽，这将导致平行进口行为在我国成为合法行为。

平行进口是指，在一国已经销售的专利产品，被转口到他国，当进口国对该产品享有专利权的人与出口国专利权人为同一人时，在该进口国销售、许诺销售、进口、使用该专利产品的行为是否侵犯专利权。

2.3 善意侵权

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

2.4 先行实施

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用。

2.5 临时过境

临时通过我国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。

2.6 非营利实施

专为科学研究和实验而使用有关专利，为教学目的在课堂上演示专利技术方案等等。

2.7 为行政审批而实施

为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。

2.8 强制许可

强制许可在性质上不具有独占性，属于普通实施许可，且不可转让。强制许可同样需

要交纳使用费。此外，强制许可的目的通常也只限于满足国内市场的需求。

（1）专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，专利行政部门可根据有条件实施者的申请，给予实施该发明或者实用新型专利的强制许可；

（2）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，国家专利行政部门可以根据请求给予实施专利的强制许可；

（3）为公共健康目的，对取得专利权的药品，专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合我国参加的有关国际条约规定的国家或地区的强制许可；

（4）一项取得专利权的发明或实用新型比先前已经取得专利权的发明或实用新型在技术上有重大进步且具有显著的经济价值，其实施又有赖于前一发明或实用新型的实施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明后实用新型的强制许可；

（5）强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益和反垄断目的。

2.9 征用许可

可以决定对国家利益或公共利益有重大意义的专利技术在指定单位实施。

3．专利权的内容：

3.1 独占实施权或者禁止权

（1）制造权，专利权人自己制造或许可他人制造专利产品的权利。

（2）使用权，指专利权人自己使用或许可他人使用其专利产品或专利方法以及使用依照该专利方法直接获得的产品的权利。

（3）许诺销售权，也称提供销售权，是指专利权人推销或宣传自己的专利产品或专利方法的权利。

（4）销售权，是指专利权人能与发明说明书或权利要求书中所提出的专利产品进行销售和许可他人销售的权利。

（5）进口权，是指专利权人在专利权的有效期限内依法享有的禁止他人未经许或授权，以经营为目的进口专利产品的权利。

3.2 转让权，专利申请权和专利权可以转让。

3.3 许可实施权，指专利权人许可他人实施其专利并获取报酬的权利，包括普通许可、独占许可、独家许可和分许可。

3.4 获酬权或获得奖励权，一是许可使用费；二是职务发明人获得报酬或奖励的权利。

3.5 标记权和标明来源权，是指专利权人享有在专利产品或者该产品的包装上、容器上、说明书上，产品广告中标明专利标记和专利号的权利。对依赖遗传资源取得的发明创造专利产品应标明其来源。

3.6 知情同意权和利益分享权——针对依赖遗传资源取得的发明创造。

3.7放弃权，指专利权人放弃其独占利益的权利。

4、授予专利权的条件：

4.1 发明和实用新型取得专利权的条件

（1）新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术（指申请日以前在国内外为公众所知的技术）；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。同时，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，如果是在中国主办或者承认的国际展览会上首次展出的；或者在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； 或者他人未经申请人同意而泄露其内容的，也不丧失新颖性。

（2）创造性，是指与现有技术（申请日以前在国内外为公众所知的技术）相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

（3）实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

4.2 外观设计取得专利权的条件

（1）新颖性：应当不属于现有设计（指申请日以前在国内外为公众所知的设计）；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

（2）独创性：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

（3）美感性：授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

（4）实用性

5、专利侵权行为的认定原则：

（1）专利权有效原则，即发生侵权行为时，原告的专利权必须受中国专利法的保护。

（2）权利要求的折中解释原则，即以说明书及附图解释权利要求时，应把对专利权人的正当保护与对公众的合理利益的保护结合起来的原则。

（3）技术特征完整对待原则，即进行侵权判定时，应当将专利权利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权物的全部技术特征逐一进行对应比较。

（4）全面覆盖原则，又称全部技术特征覆盖或字面侵权原则，即如果被控侵权物的技术特征包含了专利权利要求记载的全部必要技术特征，或者被控侵权物在利用专利权利要求中记载的全部技术特征的基础上又增加了新的技术特征，不考虑被控侵权物的技术效果与专利技术是否相同，仍属于专利权的保护范围。如果被控侵权物对在先专利技术而言是改进的技术方案，并且获得了专利权的，则属于从属专利，其实施需经在先专利权人的许可。

（5）等同原则，指被控侵权物中有一个或者一个以上的技术特征经与专利权利要求保护的技术特征进行比较，从字面上不相同，但经过分析可以认定两者是相同的技术特征的，应当认定被控侵权物落入专利权的保护范围。

（6）禁止反悔原则，即在专利审批、撤销或者无效宣告程序中，专利权人为确定其发明创造具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了承诺或部分放弃，并因此获得了专利权；而在专利侵权诉讼中，适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被、排除或放弃的内容重新纳入专利保护范围的原则。

（7）多余指定原则，即在专利侵权判定中，在解释专利权利要求和确定专利权的保护范围时，将记载在专利权利要求中的明显附加特征（即多余特征）略去，仅以专利权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物是否覆盖专利权保护范围的原则。

6．公共健康与专利权强制许可（见论述题总结三）

三、商标权

1．商标侵权行为的认定理论：

1.1 混淆理论

（1）混淆有广义、狭义之分。狭义的混淆是指同种类商品或服务来源的混淆。广义的混淆还包括公众对不相同或不类似的商品或服务产生误解。

（2）商标混淆的认定

①主观标准，即以相关公众的一般注意为标准。相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和经营者。

②客观标准，即查看商标的相似程度和商品的类似程度。使用相同商标可推定必然产生混淆，使用近似商标是否构成混淆，要结合商标之间的近似程度、商品的差异大小、等级、价格、知名程度等综合考虑。

1.2 反淡化理论

（1）淡化是指减损、削弱驰名商标识别性和显著能力的行为。

（2）商标淡化行为的表现：

①冲淡，是指将他人的驰名商标或与之近似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，从而削弱了驰名商标与它原来所标示的商品或服务之间的联系，削弱了该商标的显著性和识别性，使商标的显著性受到稀释，甚至使之完全消失，从而给该商标所承载的商誉带来毁灭性的打击。

②玷污，是指将他人的驰名商标使用在某些商品或服务上，而这会对该商标的良好信誉产生贬低、污损作用。如将“可口可乐”商标用于厕所清洗剂上，会使人产生不舒服、厌恶的感情，污损了该商标的价值。

1.3 保持公共使用需求理论

（1）是指当同业竞争者对某一标识有必要在交易中加以使用，而对之有加以保持自由使用状态之公共利益需求。

（2）判断：一是认为应必须维持自由以供一般大众之自由使用。二是多数认为应针对同业竞争者之需求来加以判断。

2．商标权的保护范围

2.1 商标权的保护范围：商标所有人享有禁止权的范围。

2.2 注册商标的保护范围：限定在与注册商标所核定使用商品相同或类似的商品上使用的与注册商标相同或近似的商标。

2.3 驰名商标的保护范围：要大于一般注册商标的保护范围。不仅在相同类别或类似性质的商品上禁止他人使用与驰名商标相同或近似的商标，而且在不同类别、性质亦不相似的商品上亦不允许使用与驰名商标相同或近似的商标。

3．地理标志保护的必要性

（1）地理标志具有知识财产属性，地理标志是鉴别原产于一成员国领土或该领土的一个地区或一地点的产品的标志，但标志产品的质量、声誉或其他确定的特性应主要决定于其原产地。因此，地理标志主要用于鉴别某一产品的产地，即是该产品的产地标志。地理标志也是知识产权的一种。

（2）地理标志具有重要的商业价值，能给权利人带来竞争优势和经济财富。

（3）假冒地理标志是一种侵犯知识产权的行为，既误导了消费者，也侵犯了相关同行业竞争者的合法权益，更主要的是侵犯了真实地理标志商品之生产者的利益。

（4）作为一种集体权利的地理标志权易于受到伤害。

4．商号权与商标权的冲突与协调

4.1 冲突

注册在先的商标被作为企业的商号进行了登记，或登记在先的商号被他人作为商标而进行了注册，或用与他人商号相似商标作为自己的商标来申请注册，或用与他人注册商标相似的商号作为自己的企业名称来申请登记。而这些是仅靠反不正当竞争法难以规则的。

4.2 协调

（1）在先权利不受侵犯的原则，（2）驰名商号的扩大保护原则，其保护应当是跨地域，跨行业的。

5．驰名商标认定存在的问题及立法完善（见论述题总结四）

四、反不正当竞争法

1．商业秘密的构成条件

1.1 商业秘密的概念：指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

1.2 构成要件：（1）用于商业活动的知识；（2）具有非公知性；（3）具有商业价值；（4）所有人采取了合理的保密措施（如设定密码、设置保险柜，订立保密协议等等）。

2．反不正当竞争法中规定的经营者的不正当竞争行为

2.1 混淆行为：

（1）假冒他人的注册商标；

（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

2.2 虚假宣传行为，经营者利用广告或其他方法对商品作与实际情况不符的虚假宣传，导致用户和消费者误认的行为。

2.3 侵犯商业秘密，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

2.4 商业诽谤行为，即经营者采取捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商业声誉进行诋毁、贬低。

2.5 巨奖销售，是指经营者以极低的中奖概率和高额的奖金、奖品诱惑消费者的不正当销售行为。

2.6 商业贿赂，是指在商品交换活动中，经营者为获得交易机会，通过不正当手段收买客户的雇员和代理人的行为。

第三部分：论述题总结(5选2)

1、 知识产权侵权损害赔偿的归责原则 归责原则是指确定侵权行为人承担何种民事责任的理由、标准的决定性因素，是侵权法立法、司法应遵循的基本准则。知识产权侵权损害赔偿的归责原则则是知识产权侵权领域侵权行为责任归结的基本准则。

关于侵害知识产权的归责原则，我国法律没有明确规定，因此法学理论界和实务界对此主张不一。有人认为知识产权的侵权只不过是一般侵权行为的一种，因此适用过错责任原则；也有学者认为应该在过错责任的基础上补充适用其他归责原则，又分为两种观点即：一是一无过错责任原则为补充，而是以过错推定原则为补充。以上三种观点在学术界和实务界并没有形成共识。

个人认为应适用过错推定责任原则，理由如下：

第一， 侵犯知识产权适用过错原则有国内法与国际法依据。

过错责任原则以有无过错和过错的大小作为确认是否承担责任和承担多大责任的依据，并实行谁主张谁举证的原则，而一个人对自己的过失行为所造成的损害，应当负赔偿责任，这是不言自明的自然法则，侵犯知识产权适用过错原则是有国内法与国际法依据的，首先，在国内法上，我国《民法通则》对侵权行为采用二元归责原则。即对于一般侵权行为适用过错责任原则，法律有特别规定的情形则适用无过错原则，应该说侵害知识产权的行为不是法律有特别规定的情形，所以应适用过错责任原则。而对国际法只是产权领域的国际协定《知识产权协定》第45条第一款规定：且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。可以看出，知识产权侵权损害赔偿的适用条件是，侵权人知道或一个当知道他从事了侵权行为。也就是说过错责任原则是侵犯知识产权的一般归责原则。其缺点即

举证困难问题。

第二，无过错责任原则的质疑。无过错责任不考虑行为人过错与否，仅以损害事实本身来认定责任，存在诸多弊端，因无过错原则源于对于不行损害的合理分配，主要适用于社会必要的经济活动所致损害。而侵犯知识产权的行为不具有此性质，而且知识产权作为对世权，有不同的保护方法，请求损害赔偿为债权的保护方法，所以应适用过错责任原则。

第三、过错推定原则指损害一旦发生，法律即推定行为人有过错并要求其提出无过错的抗辩，若无反驳是由，即确认行为人有过错并承担责任。该原则能过纠正过错责任对权利人的举证要求过于苛刻而对无形财产的保护不利的情况，对侵权人失之过宽，同时也能避免无过错责任原则人对权利人保护过于充分而对知识产品使用人失之过严，更有利于对知识产权的保护。

第四、综上所述，三种侵权的责任归责原则各有各自的特点，而知识产权的客体具有非物质性，而不同于一般的物权和债权，所以个人认为适用过错推定原则更有利于知识产权的保护。注意邓老师上课的观点可能是过错责任原则。

（Ｂ．我国应适用过错责任原则

第一，侵犯知识产权适用过错原则的有国内法与国际法依据。我国《民法通则》对侵权行为采取二元规则原则体系：对一般侵权行为适用过错责任原则，法律有特别规定的情形方适用无过错责任原则。一般认为，侵害知识产权（《民法通则》第11）不属于法律规定的特别情形，因此应适用过错责任原则；《知识产权协定》第45条第2款规定：“司法机构也应有权命令侵权者向权利人支付全部费用，可以包含合理的律师费用。在适当的时候，即使侵权者不知道或无合理理由知道其正在从事侵权活动，缔约方也可授权司法机

关发布收回其利润的命令，补偿自己的损失。”该项条款是一个选择性条款，缔约方不采取这一归责原则，也不能违反协定。因此，该条不能作为确认无过错责任的国际法依据。

第二，无过错责任原则的质疑。首先，现代无过错责任原则是随着工业的完成应运而生的，它的重要使命在于处理现代大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。其次，知识产权与所有权一样，都是对世权、绝对权，可以适用多种法定方式予以保护。其中有物权之诉，也有债权之诉。诸如请求排除妨害、停止侵权之诉的物权保护方法，其无上请求权当然不以行为人有无过错为条件。）

2、 公共健康与专利强制许可 （1）法律规定

专利权是一种独占性的权利，任何人要实施他人的专利技术，都必须获得专利权人的许可并支付报酬，否则就会构成侵犯专利权的行为。

为了防止由于行使专利的独占权而可能产生的不利影响，《保护工业产权巴黎公约》第5条规定，该公约所有成员国都应有权通过立法规定专利强制许可。根据上述规定，许多国家的专利法都包括有关专利强制许可的条款。例如我国：但具体到什么是“紧急状态”什么是“非常情况”和“为了公共利益的目的”，现行法律法规规章却没有做出明确界定，导致该条款的实施也具有争议。

2001年，在多哈举行的世界贸易组织级会议上，通过的《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》中明确指出：公共健康危机，包括与艾滋病、结核病、疟疾等流行病有关的危机，构成国家（地区）紧急情况或非常情况。这在一定程度上为公共健康问题与专利

许可的协调提出了具体意见。此后，我国国家知识产权局又于2003年6月颁布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》第三条明确指出，在中国预防或者控制传染病的出现、流行，以及治疗传染病，属于专利法第49条所述的国家紧急状态。在“上述情况”下，“办法”规定只要是有关主管部门，就可以依据专利法第49条的规定，请求国家知识产权局授予实施该专利的强制许可。

（2）公共健康问题与专利保护的关系

专利制度对解决传染病（例如艾滋病、“非典”、禽流感等）导致的公共健康问题具有重要影响。

一方面，专利制度为公共健康问题的解决提供了创新和激励机制，即专利制度通过对新的药品授予一定期限的专利独占权，鼓励医药研制领域的创新活动，从而开发出更多更好的药品来治疗疾病，以解决公共健康问题。自从人类社会有专利制度以后，许多解决重大传染病的药物都获得过专利保护。如果没有专利制度提供的激励机制，很多药品有可能根本不会产生。

另一方面，专利制度在某种程度上有可能影响公共健康问题的解决。当出现公共健康问题的时候，如果治疗有关传染病的药品被授予专利权，该药品的生产和销售均受到专利权人的控制，从而有可能影响公众以低廉的价格及时获得足够的药品。

（3）我国解决公共健康问题规定的举措

以下为我国解决公共健康问题提出了如下四个方面的具体举措：

第一，如果治疗某种传染病的药品在我国被授予专利权，在我国具有该药品的制造能力的情况下，有关主管部门可以依照专利法第49条的规定请求国家知识产权局颁发强制许可，允许被许可人在我国生产、销售该药品，以解决我国面临的公共健康问题。

第二，如果治疗某种传染病的药品在我国被授予专利权，在我国缺乏该药品的生产能力或者生产能力不足的情况下，有关主管部门可以依照本办法请求国家知识产权局授予强制许可，允许被许可人从其他世贸组织成员进口该成员依据其授予的强制许可而制造的该种药品，从而解决我国面临的公共健康问题。

第三，如果治疗某种传染病的药品在我国被授予专利权，在世界贸易组织成员通知TRIPS理事会需要进口该药品，或者非世贸成员的最不发达国家通过外交渠道表达希望从我国进口该药品的情况下，有关主管部门可以依照本办法请求国家知识产权局授予强制许可，允许被许可人在我国生产药品，并将该药品出口到该成员或者最不发达国家，帮助它们解决公共健康问题。

第四，如果治疗某种传染病的药品在我国被授予专利权，任何单位或者个人在其他国家或者地区购买专利权人制造并售出的或者经专利权人许可而制造并售出的该种药品，将其进口到我国的，无需请求国家知识产权局授予强制许可。

3、 自然人申请商标注册存在的问题及立法建议

(一)商标法的缺陷

2001年修改的《商标法》第一次允许中国的自然人可以申请注册商标，结束了原《商标法》的内外有别。但在商标注册实践中出现了自然人以买卖商标而非实际使用为目的的

商标申请注册，使我国的商标申请量大增。这不仅造就了一批商标专业户或商标贩子利用《商标法》囤积、倒卖注册商标，不劳而获，导致大量商标闲置，占用了有限的行政资源；而且也造成恶意的商标注册，使商标侵权大量增加。因此，《商标法》应对自然人申请注册商标进行，完善自然人申请商标注册制度。

应对《商标法》第4条作如下修改：

第一，自然人申请商标注册必须有营业，以经营者的名义申请商标注册，并提供相关证明文件。如果申请人无任何营业，且没有使用所申请注册商标的意图，商标局应驳回其商标注册申请。个体工商户可以以其《个体工商户营业执照》登记的字号作为申请人名义提出商标注册申请，也可以以执照上登记的负责人名义提出商标注册申请。

以负责人名义提出申请时应提交以下材料的复印件：（1）负责人的身份证。（2）营业执照。个人合伙可以以其《营业执照》登记的字号或有关主管机关登记文件登记的字号作为申请人名义提出商标注册申请，也可以以全体合伙人的名义共同提出商标注册申请。

以全体合伙人的名义共同提出申请时应提交以下材料的复印件：（1）合伙人的身份证；（2）营业执照；（3）合伙协议。农村承包经营户可以以其承包合同签约人的名义提出商标注册申请，申请时应提交以下材料的复印件：（1）签约人身份证；（2）承包合同。其他依法获准从事经营活动的自然人，可以以其在有关行政主管机关颁发的登记文件中登载的经营者名义提出商标注册申请，申请时应提交以下材料的复印件：（1）经营者的身份证；（2）有关行政主管机关颁发的登记文件。

第二，自然人提出商标注册申请的商品和服务范围，应以其在营业执照或有关登记文件核准的经营范围为限，或者以其自营的农副产品为限。

第三，对于不符合《商标法》第4条规定的商标注册申请，商标局不予受理并书面通知申请人。申请人提供虚假材料取得商标注册的，由商标局撤销该注册商标。

第四，办理转让商标申请，受让人为自然人的，应有营业和使用商标的意图，并提供相关证明文件。

只有对我国现行的商标法做以上完善才能妥善解决囤积、倒卖注册商标以及恶意抢注商标等自然人申请注册商标实践中出现的问题，而更好的保护商标权。

4、 驰名商标认定存在的问题及立法完善 （1）驰名商标的概念：在市场享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。

（2）驰名商标的认定标准：商标法第十四条

（3）驰名商标的认定方式：主动认定和被动认定

（4）驰名商标的认定存在的问题

《商标法》尽管通过第14条对驰名商标的认定进行了规范，但在实践中也暴露出一些问题：

1、驰名商标的主动认定造成驰名商标异化为一种荣誉，脱离法律的本意。

2、有的地方及其经营者为了获取驰名商标不惜制造假侵权案件，要求当地中级法

院将商标认定为驰名商标，驰名商标的认定演变为一种行为，造成我国驰名商标满天飞，其品质受到国际社会的质疑，损害了我国名牌战略的实施和公平竞争的市场秩序，完全背离了商标法保护驰名商标的初衷。近年来，“中国名牌”和“中国驰名商标”获得者可以得到的奖金从几十万元到几百万元，名利双收的驰名商标成为所有企业追逐的目标，“不惜一切代价，不惜一切手段”为得到驰名商标而奋斗！

3、是驰名商标司法认定标准不统一，认定机构分散。我国中级人民都可以认定驰名商标，并且在合同纠纷、域名、商业名称等个案中都可以认定，更加剧了我国驰名商标认定的泛滥。

4、驰名商标拥有者将其驰名商标作为广告进行商业宣传，不仅误导消费者，而且是损害竞争对手的不公平行为。把驰名商标当成投资牟利的稀缺制度资源，一旦获得认定，将会为商家带来巨额利润。这种把经由公权力认定的“中国驰名商标”作为营销手段，使得公权力进入市场竞争，蕴含了巨大的道德风险和空间，危害的不仅是驰名商标制度本身，而且危及整个社会的竞争秩序和公序良俗。

5、国家工商行政管理局商标局驰名商标的主动认定造成驰名商标异化为一种荣誉，在法律、法规适用中，驰名商标被异化成标榜商家产品、企业信誉的“官方许可证”或“最高商标荣誉和权利”，脱离法律本意而变成一种“寻租”行为，或者变为各级地方竞相追求的政绩。

6、驰名商标制度所确立的被动保护、个案认定原则，是基于防止不正当竞争的立法宗旨，是针对原被告（申请人和被申请人）之间的处理决定或者判决，不得用来对抗第三人或者用于市场竞争，而且对其认定也仅是在侵权发生时刻点上该商标驰名性、显著性的确认，不是一种持续态势的认定。

（5）驰名商标保护制度的立法完善

1、《商标法》应吸收国家工商行政管理总局2003年6月1日发布并实施的《驰名商标认定和保护规定》，以及2002年10月12日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的合理规定，对驰名商标采取“个案认定、被动认定”的原则，并且在商标纠纷的复审和诉讼程序中。同时细化驰名商标的认定标准和认定的数量，驰名商标的使用，禁止将驰名商标作为广告进行商业性宣传等，完善驰名商标保护制度，为我国名牌战略的实施提供制度保障。

2、驰名商标认定

2009年1月6日《最高人民关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》中要求“从通知下发之日起，涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区所在地的市、计划单列市中级人民，以及直辖市辖区内的中级人民管辖。其他中级人民管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民批准，未经批准的中级人民不再受理此类案件。”

5、 论网络服务提供者的侵权责任与反规则 1、网络服务提供者的侵权责任——传统网络侵权理论认为，网络服务提供者应当对自己的网络服务有能力监控并负有注意义务，能够制止侵权行为的发生，否则就有过错，应承担民事责任。

2、网络服务提供者侵权责任的—避风港规则

（1）1998年的美国《数字版权千年法》第512节

（2）2001年欧盟《电子商务指令》第12、14条

（3）2006年中国《信息网络传播权条例》第20、22、23条

3、网络服务提供者侵权责任的反——主观过错认定

（1）通知-删除规则：即权利人认为网络服务提供者存储、传输或搜索的索引、链接信息侵权，并通知其删除该信息时，应当立即删除该侵权信息，防止损害的进一步扩大，否则，可推定网络服务者主观上有过错，就应当与侵权信息的提供者承担连带责任。

（2）红旗标准：即如果侵权行为非常明显，像一面鲜亮的红色旗帜在网络服务商面前公然地飘扬，以至于一个相同情况下尽了合理注意义务的人都能够意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务商，网络服务商也应当迅速移除侵权视频或屏蔽对它的访问，否则就会因其主观上的过错对侵权行为承担共同侵权责任。

（3）遵循标准技术措施：即著作权人为了确认或保护作品与网络服务提供者通过公开、公平、自愿、跨行业协商一致而制定的，任何人可以合理的条件和非歧视地加入，对网络服务提供者及其网络或系统不会造成沉重的经济负担或法律义务负担的技术措施。

（4）披露侵权者身份规则，即在主机服务提供者符合法定免责条件时，为了使版权人能够查明直接侵权人并获得损害赔偿，要求其按照法定条件向版权人披露用户身份法律规则。

（5）传输服务提供者切断链接和取消账号规则,即对于反复侵权的网络用户，行政机

关或根据权利人的合法要求，责令网络传输服务提供者切断该用户的链接或取消其账号的法律规则。