刑法重点——精选推荐

⼆、刑法的性质与机能

（⼀）刑法区别于其它法律的特征：1、特定性。2、⼴泛性。3、严厉性。4、刑法具有补充性。5、刑法是其它法律的保障法。

结论：刑法区别于其它法律的特征在于它的严厉性。这也决定了，这么严厉的刑法，我们在适⽤的时候应该⾮常慎重。（这要求我们，⼀些形式上符合刑法规定的⾏为，如果实质上不具有危害性，不宜作为犯罪处理）（⼆）刑法的机能1、⾏为规制机能。2、保益机能。

3、⾃由保障机能（⼈权保障机能）。

结论：刑法最重要的机能是国家权⼒，防⽌国家突破法律的规定侵犯⼈权。三、刑法解释

**考点：（1）⽆论何种解释，其权⼒均是说明性的，可以进⾏扩⼤解释，不得进⾏类推解释。（不得突破条⽂含义）（2）全国⼈⼤在⽴法时，其权⼒是创造性的，但在⽴法解释的时候，其权⼒是说明性的。《刑法修正案》是刑法典本⾝，是对刑法典伤筋动⾻的修改，不是⽴法解释。

（3）三种解释的效⼒：⽴法解释优于司法解释优于学理解释，不是按时间的远近。

（4）⽴法解释、司法解释、学理解释只是解释的主体不同，不涉及解释⽅法的问题。（⼆）刑法解释⽅法1．刑法解释⽅法分为两⼤类：

（1）解释技巧（论理解释）：平释、宣⾔解释、扩⼤解释、缩⼩解释、反对解释、类推解释、⽐附、补正解释。——条⽂的适⽤⽅法

（2）解释理由：⽂理解释、体系解释、历史解释、⽐较解释、⽬的解释。——解释的参照事项

** A、“对⼀个刑法条⽂或者⼀个刑法⽤语的解释，只能采⽤⼀种解释技巧，但采⽤哪⼀种解释技巧，取决于解释理由，⽽解释理由是可以多样的。例如，对刑法第 175 条的毁坏概念，不可能既作平释，⼜作扩⼤解释；也不可能既作平释，⼜作缩⼩解释；更不可能既作扩⼤解释，⼜作缩⼩解释。解释者采⽤哪⼀种解释技巧，是需要解释理由来⽀撑的”。

B、扩⼤解释是⼀种合理推演的。因此，⽆论是对被告⼈有利的、还是对被告⼈不利的扩⼤解释，均是可以适⽤。（3）当然解释。

**当然解释的结论也不能违反罪刑法定原则，⼊罪必须以刑法的规定为准，⽽不能想“当然”。

例如，播放淫秽录相的⾏为，根据刑法第 3 条第 2 款的规定，成⽴组织播放淫秽⾳像制品罪，根据当然解释，⼆⼈在公园公开发⽣性⾏为的危害性更⼤，更应⼊罪，但由于刑法对此没有明⽂规定，我们不能将该⾏为当然⼊罪。（4）历史解释（⽴法意图）。根据历史背景及刑法发展的源流，阐明刑法条⽂真实含义的解释⽅法。**考点提⽰：

（1）扩⼤解释与类推解释的区分，看是否会让你感觉吃惊。但⼀般认为，官⽅做出的解释，⽆法确定其是扩⼤解释还是类推解释的时候，⼀般认为是扩⼤解释。重要学者对某⼀问题的解释，⼀般也不宜认为是类推解释。

（2）各种刑法解释⽅法本⾝⽆所谓对错，但解释结论是否能被司法实践所采纳，起决定性作⽤的看解释结论是否符合刑法⽬的，如果解释结论不符合刑法⽬的，解释结论就是错误的。刑法解释结论也并⾮⼀定要有利于被告。

（3）通过各种解释⽅法得出的解释结论不必然正确，也即不必然符合罪刑法定原则。（4）刑法⽤语解释具有相对性：同⼀术语，在刑法不同条⽂中，内容可能不⼀致。2011 年卷⼆ 51．①对于同⼀刑法条⽂中的同⼀概念，既可以进⾏⽂理解释也可以进⾏论理解释②⼀个解释者对于同⼀刑法条⽂的同⼀概念，不可能同时既作扩⼤解释⼜作缩⼩解释③刑法中类推解释被禁⽌，扩⼤解释被允许，但扩⼤解释的结论也可能是错误的④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则刑法的基本原则⼀、罪刑法定原则

（⼆）内容——约束的对象：既约束司法⼈员（⼴义），也约束⽴法者。1．形式的侧⾯——司法权

（1）法律主义。排斥习惯法——“成⽂”的罪刑法定。

其中“法”必须是全国⼈⼤制定的，并且，涉及犯罪、刑罚的内容必须由刑法规定。“习惯”在解释刑法中的某些概念时，有⼀定的意义，但绝不能成为定罪量刑的依据。

（2）禁⽌溯及既往。——“事前”的罪刑法定。变通为：从旧兼从轻，仅适⽤于未决犯（3）禁⽌类推解释。——“严格”的罪刑法定。变通为：有利于被告的类推可以适⽤（4）禁⽌绝对不定期刑。2．实质的侧⾯。——⽴法权（1）明确性。

（2）禁⽌处罚不当罚的⾏为。——“确定”(合理)的罪刑法定（3）禁⽌不均衡的、残虐的刑罚。⼆、罪刑相适应原则

贯彻1．⽴法（司法解释）。2．量刑。3．⾏刑。三、平等适⽤刑法原则（司法平等⽽⾮⽴法平等）刑法的适⽤范围⼀、空间效⼒**考点提⽰：

（1）考⽣只要知道中国刑法有没有管辖权，其他国家对同⼀案件的管辖权并不排斥中国刑法的规定。（2）各种管辖原则先适⽤前⾯的，再适⽤后⾯的，⼀个犯罪只有⼀种管辖原则。（⼀）属地管辖—

1．我国领域的范围包括哪些？（1）领陆、领⽔、领空。

（2）旗国主义（移动的领⼟）：我国船舶或者航空器内（即使在其它国家领域内，也认为

在中国领域内）。其他交通⼯具，视同⼀辆⾃⾏车，不属于我国领域。外国航空器、船舶进⼊我国领域，也认为是我国领域内。

2．如何理解“犯罪地”在我国领域内犯罪？——（想）沾边就管，极度扩张

3．特别规定（即使在我国领域内犯罪，也不使⽤我国刑法的）——享有外交和豁免权的⼈：主要是。（⼆）属⼈管辖

1．中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的，适⽤本法，但按照本法规定最⾼刑为 3 年以下（轻罪）有期徒刑的，可以不追究。

2．国家⼯作⼈员和军⼈在域外犯罪的，⼀律适⽤我国刑法。

3．上述犯罪，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。——对域外判决的消极承认

4．刑法第 7 条中的“中华⼈民共和国公民”可以解释为“裁判时的中华⼈民共和国公民”。（三）保护管辖1、所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。

2、按我国刑法规定法定最低刑为 3 年以上有期徒刑。—重罪（如故意杀⼈、抢劫、强奸）3、双重犯罪：所犯之罪按照犯罪地的法律也该受处罚。符合上述条件，“可以”适⽤我国刑法。（四）普遍管辖原则

1．⾏使普遍管辖原则的：

（1）针对的是国际条约所规定的罪⾏；（国际罪⾏，中国刑法⼀般也将其规定为是犯罪）（2）我国是相关条约的缔约国或者参加国；

（3）我国刑法将该⾏为规定为犯罪。（中国适⽤普遍管辖原则⾏使管辖权时，定罪量刑的依据是中国刑法）（4）原则上要求罪犯出现在我国领域内。

2．处理⽅式：或起诉（适⽤中国法律）、或引渡。

（五）对外国刑事判决的承认：即使在外国受过处罚，可以免除或减轻处罚。⼆、时间效⼒

从旧兼从轻，但特别注意，2011 年 5 ⽉ 1 ⽇通过的《刑法修正案（⼋）》的时间效⼒第四章犯罪概说⼀、犯罪的分类（⼀）理论分类1. ⾃然犯与法定犯。

考点：⾃然犯不能由单位构成。

历年真题中，单位拐卖⼉童、窃电的案件，由于单位不能成为拐卖⼉童罪、盗窃

罪的主体，只能追究⾃然⼈相应犯罪的刑事责任。此外，⾃然犯，⾏为⼈产⽣法律认识错误，后果⾃负。2.即成犯（故意杀⼈罪）、3.状态犯（盗窃罪）、

4.继续犯（⾮法拘禁罪、拐卖妇⼥罪、绑架罪）。区分的意义：只要犯罪⾏为在继续（继续犯），中途加⼊的⼈可以成⽴共同犯罪。

提⽰：凡是侵犯⼈⾝⾃由的犯罪，都是继续犯。（⼆）法定分类

1．国事犯罪与普通犯罪。2．亲告罪与⾮亲告罪。3．基本犯、加重犯与减轻犯。

**对于基本犯、加重犯与减轻犯的划分，在做案例分析题的时候要特别注意。第五章犯罪构成⼀、构成要件的要素

1. 客观的构成要件要素、主观的构成要件要素。2. 记述的构成要件要素、规范的构成要件要素

（1）记述（明确）的构成要件要素。⽇常⽣活对该⽤语有明确的界限，如“⼈”、“妇⼥”、“毒品”——⽣活术语

如故意杀⼈罪的对象“⼈”，显然通过我们的直觉、感观就能够得出正确的结论。如刑法第 320 条所规定的提供伪造、变造的出⼊境证件罪的构成要件为“为他⼈提供伪造、变造的护照、签证等出⼊境证件”。其中，“提供”、“伪造、变造”、“护照、签证等出⼊境证

件”即属记述的构成要件要素。

（2）规范（不明确）的构成要件要素。——需要解释才得适⽤的，在⽇常⽣活⽤语中没有明确的界限。规范的构成要件要素=客观事实+价值判断。——专业术语。

a.法律的评价要素。国家⼯作⼈员、司法⼯作⼈员、公私财物、他⼈占有的财物b.经验法则的评价要素。⼊户抢劫中的“户”。

c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品、侮辱、诽谤等。

[注意]：有些要素，如毒品，但刑法已经对毒品的标准作了法律上的规定，属于记述的构成要件要素。

成⽴故意犯罪，要求⾏为⼈对记述的、规范的构成要件要素都有认识。对于规范的构成要件要素，⾏为⼈只需要认识到客观事实即可。

例如，对于贩卖淫秽物品牟利罪，⾏为⼈只要认识到物品的“淫秽性”，即要求⾏为⼈认识到物品是下流的、肮脏的，就成⽴贩卖淫秽物品牟利罪。如果⾏为⼈没有认识到客观事实，误将英⽂的淫秽书籍当作英⽂学习教材出售的，不成⽴贩卖淫秽物品牟利罪。

3. 积极的构成要件要素（⼊罪）与消极的构成要件要素（出罪）。4. 共同的构成要件要素、⾮共同的构成要件要素。5. 成⽂的构成要件要素、不成⽂的构成要件要素。第七章犯罪客观⽅⾯⼀、⾏为

（⼀）作为犯——刑法叫你别⼲，你偏要⼲（故意杀⼈罪、强奸罪、放⽕罪等）[持有型犯罪属于作为犯]：（⾮法持有毒品罪、持有假币罪等）（⼆）不作为犯——刑法叫你⼲⼀件事情，你偏不⼲（不履⾏义务）

种类（1）真正不作为犯（纯正的不作为犯）：刑法明⽂规定只能由不履⾏义务构成的犯罪。如遗弃罪、逃税罪

（2）不真正不作为犯（不纯正的不作为犯）：即通常预想由作为予以实现的构成要件，由不作为来实现的犯罪。这种犯罪既可能是违反了刑法的禁⽌性规定，也可能是违反了刑法的义务性规定。——如放⽕罪、故意杀⼈罪

**考点：不作为犯可以通过积极的⽅式（作为⽅式）或者消极的⽅式（不作为的⽅式）来实施。但你的本质是不履⾏义务。真题2004卷⼆15：不纯正不作为犯罪，既可以是故意，也可以是过失。2.不作为犯的成⽴条件

（1）当为。（2）能为。（3）不为。

**要成⽴不作为犯罪，必须具有结果回避的可能性。

如果即使履⾏义务，危害结果也必然发⽣的，没有履⾏义务的，也不成⽴不作为犯罪。3.不作为犯的作为义务的根据。（1）法律（刑法）明⽂规定的义务。

（2）（特定的）职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管控制义务⽽产⽣作为义务。（3）法律⾏为引起的义务（合同⾏为为⾃⼰设⽴⼀个积极作为的义务）。即使该合同是⽆效的或是超过期限的，也不影响。

（4）先⾏⾏为（危险⾏为）引起的义务。

⼀般认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源。

但是，A、正当防卫⾏为造成法益处于危险状态后不救助的，不成为不作为的义务来源。

B、成年⼈之间从事社会正常风险（谈恋爱、旅游、喝酒），相互间没有救助义务。（5）⾃愿救助所产⽣的义务。（且需要⼀救到底）

（6）紧密的共同体关系所产⽣的义务。

例如，共同登⼭的队员，在发现其他成员陷⼊危险时，都有义务求助。（7）对危险物、危险⾏为的监管义务。

结论：⼀般认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源，单纯的发现。但是，正当防卫创造了风险⽆救助义务，防卫过当创造了风险，有救助义务。成年⼈所从事的正常风险⾏为（谈恋爱、旅游、喝酒等），相互之间没有救助义务。

特殊情况下：即使没有制造风险，但如果在你监控的区域，同时你是唯⼀可以求助的⼈，也认为有救助义务。（如在⾃⼰家中）

4．先前的犯罪⾏为能否成为作为义务的发⽣根据？（可以）**（1）刑法有特别规定的，依照特别规定。

例如交通肇事后，有救助义务，如果不履⾏，刑法规定为交通肇事罪，属于交通肇事罪中的因逃逸致⼈死亡这⼀特别严重的情形。

（2）刑法没有特别规定的，依结果定罪。如果造成死亡的，成⽴不作为的故意杀⼈罪。

例如盗伐林⽊砸中他⼈，造成被害⼈重伤后不予救助，最终导致被害⼈死亡的案件。甲的⾏为成⽴盗伐林⽊罪与不作为犯的故意杀⼈罪。⼆、因果关系

（⼀）因果关系与刑事责任的关系

1．因果关系是客观属性（与⾏为⼈主观上怎么想的没有关系，同时，因果关系是客观的，不具有假设性），刑事责任是主客观相统⼀的。

2．因果关系是“⾏为”与“结果”之间的因果关系，没有因果关系，只是不对结果承担刑事责任，但仍然可能承担刑事责任，如犯罪未遂。

（⼆）因果关系的判断步骤

1．条件说为基础。**考点：条件必须是危害⾏为；条件必须是实⾏⾏为（⾮预备⾏为）。2．因果关系中断 A（条件）→→B（条件）→→C（条件）→→D（结果）

（1）介⼊的因素必须是异常的因素。**在案件当时发⽣的概率低于 10%

（2）介⼊的因素必须是独⽴地引起危害结果的发⽣。**对死亡结果的贡献率接近 100% 第⼋章犯罪主体⼀、刑事责任年龄

（⼀）相对负刑事责任年龄——已满 14 周岁不满 16 周岁[14，16）

1.如何理解该规定？ **只要实施了⼋种⾏为即可，⼋种⾏为以外的其他⾏为，该年龄段的⼈对此不负责任。14—16 周岁的⼈绑架⼈质后将⼈质杀害的，定故意杀⼈罪；拐卖妇⼥过程中实施奸淫⾏为的，成⽴强奸罪。2.具体展开：（没有过失犯罪）（1）故意杀⼈。

[注意]：刑法分则中的“致使被害⼈死亡”、“造成被害⼈死亡”，⼀般指“过失”造成被

害⼈死亡。

“使⽤暴⼒造成被害⼈死亡”、“杀害被害⼈”，⼀般是指故意造成被害⼈死亡，成⽴故意杀⼈罪。

刑讯逼供、暴⼒取证，聚众⽃殴过程中致⼈死亡，虽然刑法没有说明是“使⽤暴⼒”，但通常认为其⼿段⾏为是使⽤暴⼒，对被害⼈的死亡结果是故意。

抢劫罪、暴⼒劫持航空器罪中的“致⼈死亡”即包括故意致⼈死亡，也包括过失致⼈死亡。2）故意伤害致⼈重伤死亡。（3）强奸。包括普通强奸，也包括奸淫幼⼥。——14—16 周岁的⼈明知被害⼈是幼⼥的，偶尔与幼⼥发⽣性⾏为，双⽅⾃愿，情节轻微的，不作为犯罪处理。

（4）抢劫。包括所有的抢劫，不包括刑法第 269 条所规定的转化型抢劫，但是，如果暴⼒⾏为造成被害⼈重伤、死亡的，定故意伤害罪、故意杀⼈罪。

不仅包括刑法第 263 条的抢劫罪，还包抢劫⽀、弹药、爆炸物、危险物质罪，这些物品也具有财物的属性。（5）贩卖毒品。

（6）投毒。包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。罪名：投放危险物质罪。（7）放⽕。（8）爆炸。

（三）完全负刑事责任年龄——年满 16 周岁[16，…）注意时间点：犯罪时。（1）已满⼗四周岁不满⼗⼋周岁的⼈犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

（2）⽼年⼈犯罪从宽处罚。已满七⼗五周岁的⼈：故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。⼆、责任能⼒

[原因⾃由⾏为]：注意：间歇性精神病⼈在精神正常的情况下决定并着⼿实⾏犯罪，但在实⾏过程中精神病发作丧失责任能⼒。如果犯罪成功的，成⽴犯罪既遂。如果实际实施的犯罪与预想实施的犯罪不同的，成⽴原计划实施的犯罪的犯罪未遂。例如：

a.甲想杀⼄，故意使⾃⼰陷⼊⽆责任能⼒，实施了杀害⼄的⾏为。——故意杀⼈罪既遂

b.A 欲抢劫 B，故意使⾃⼰陷⼊⽆责任能⼒，对 B 实施强奸，不对强奸承担刑事责任。——定抢劫罪未遂3.醉酒⼈的责任能⼒：⽣理性醉酒，直接追究刑事责任；病理性醉酒，按精神病处理。

4.⽣理缺陷的⼈（聋哑⼈、盲⼈）——可以从轻、减轻或者免除处罚。三、⼀般主体与特殊主体——⾝份犯1.⾝份的特征：犯罪前具有；临时或终⽣均可；与特定的犯罪相关联；种类多；

客观层⾯，不存在于⼈的内⼼。2．⾝份犯的种类：

（1）真正⾝份犯；（2）不真正⾝份犯。

[注意]：⾝份是就单独的实⾏犯⽽⾔的。例如，成⽴受贿罪要求特殊⾝份——国家⼯作⼈员，但⾮国家⼯作⼈员可以成⽴受贿罪的共犯，如教唆犯、帮助犯，但⾮国家⼯作⼈员单个⼈不可以成⽴受贿罪。强奸罪的⾝份是男性，⼥性可以成为教唆犯、帮助犯。

第九章犯罪主观⽅⾯⼀、故意（⼀）故意的分类

1．直接故意。——不要求⾏为⼈认识到⾃⼰⾏为的违法性

（1）认识因素：明知⾃⼰的⾏为会（必然会、可能会）发⽣危害社会的结果。

**考点：在认识程度⽅⾯：对于记述的构成要件要素，只要求⾏为⼈认识到这个“词”（如毒品、妇⼥、⼈）。⽽对于规范的构成要件要素，只要求⾏为⼈认识到客观事实（通过客观事实认识到⾏为的社会意义），不要求⾏为⼈精准地认识到法律概念（如淫秽、猥亵）。不要求⾏为⼈认识到⾃⼰⾏为的违法性。

（2）意志因素：希望结果发⽣。（不是对⾏为的态度，⽽是对结果的态度。）考点提⽰：并且，罪过形式仅存在于实施⾏为之时，⽽不可能存在于实施⾏为之后。2．间接故意

（1）认识因素：明知⾃⼰的⾏为会（可能会）发⽣危害社会的结果。（2）意志因素：放任结果的发⽣。(如结果必然发⽣，就是直接故意)。3．应注意的⼏个问题：

（1）刑法分则规定的故意犯罪，没有特别规定，均存在间接故意的可能性（2008 年卷⼆2B）；（2）间接故意犯罪，必须造成结果才能处罚，过失犯罪更是如此。（3）罪过形式仅存在于实施⾏为之时，⽽不可能存在于实施⾏为之后。（4）明知⾃⼰的⾏为必然会发⽣危害社会的结果⽽实施，就是直接故意。⼆、过失

（⼀）过失犯处罚的例外性，过失犯罪的法定刑轻于相对应的故意犯罪的法定刑

**考点：刑法中只有两个地⽅要求犯罪是故意犯罪，⼀个是累犯要求前后犯罪都是故意犯罪，另⼀个是死缓期间故意犯罪的要执⾏死刑。

如果使⽤了犯罪分⼦过失、玩忽职守、不注意、不慎、不料、不认真负责、违反操作规则等之类的，⼀般认为是过失犯罪。题⼲中使⽤了“突然”、“意外”等，⼀般认为是意外事件。（⼆）过失的种类

1．疏忽⼤意的过失（⽆认识的过失）

应当预见⾃⼰的⾏为会发⽣危害社会的结果（成⽴相应的过失犯罪，必须对具体结果有预见可能性，如成⽴过失致⼈重伤罪，⾏为⼈必须对重伤结果有预见可能性，成⽴过失致⼈死亡罪，⾏为⼈必须对死亡结果有预见可能性），⽽没有预见。如何理解“应当预见”？——⾏为⼈是否违反了基本的⽣活规则、业务规则、⾏业规则等。2．过于⾃信的过失（有认识的过失）

（1）如何理解“轻信能够避免”？——很相信⾃⼰的判断

⾏为⼈在预见到结果可能发⽣的同时，⾏为⼈不相信危害结果发⽣，原因在于：凭借⼀定的主客观条件，相信⾃⼰能够避免结果的发⽣，但所凭借的主客观条件并⾮真实可靠。（2）过于⾃信的过失与间接故意的区别——[必考点、常考点]间接故意认识到结果发⽣的可能性（明知，概率⼤）不是希望结果发⽣（放任结果发⽣）

过于⾃信过失认识到危害结果发⽣的可能性（仅是预见到，概率⼩）不是希望结果发⽣（排斥结果发⽣）

区分的标准：⾏为⼈是有所主客观⽅⾯凭藉，或者有防果措施。则为过于⾃信的过失；凡是出现了赌徒⼼理（如“死了活该”），则为间接故意。（这类标准，应付司法考试试题问题不太⼤）……凭藉既可以是客观⽅⾯的，也可以是主观⽅⾯的。主要是客观环境、⾃⾝能⼒、他⼈情况等。如下两点应该引起注意：

（1）有的情况下，⾏为⼈虽然也“排斥”危害结果的发⽣，但主、客观上没有任何依据，我们仍然定间接故意，⽽不是过于⾃信的过失。例如，甲男欲毒死他的妻⼦，可能毒死他的⼩孩，但杀⼈⼼切，还是投毒，最后⼩孩也死了。结合⽇常⽣活经验，甲男对其⼩孩死亡其实是“排斥”的，但他没有采取任何依据，因此，只能定间接故意。（没有采取防果措施）

（2）有的情形下，⾏为⼈客观上虽然采取了⼀定的防⽌结果发⽣的措施，但主观上对危害结果的发⽣还是⽆所谓的⼼理，造成危害结果的，也只能认定为是间接故意。例如，甲⽠地的⽠⽼是被⼈偷，于是甲就给⽠打了农药，并插了⼀⾯⼩⽩旗，上⾯标明“⽠内有毒，请勿⾷⽤”，此外，甲⼜到村⾥到处说，“我的⽠打了农药，偷吃出事我不负责”。事实如果真的导致了被害⼈死亡的，直接认定为是故意杀⼈罪（间接故意）。——2008 年四川卷案例分析题。（防果措施太⼩了，⼏乎没有任何意义，主观⼼态也是放任）——这种情况下，应该⽐较加害措施与避免措施的效果答题技巧：

A、赞成票----直接故意

对危害结果的发⽣ B、弃权票----间接故意C、反对票----过失四、事实认识错误

（⼀）具体的事实错误——没有超出同⼀犯罪构成的范围。1.对象错误——认错⼈了

对象错误，具体符合说与法定符合说的观点⼀致，即“错了等于没错”。2．打击错误—⼈看清楚了，但法不准（⼜称⽅法错误、⾏为误差）

打击错误，具体符合说与法定符合说不⼀致：（做题时，没有特别说明，均按法定符合说）3.因果关系的错误。——结论：错了等于没错。A、狭义的因果关系错误

B、事前的故意（结果推后实现）死晚了C、结果的提前实现，死早了，但不能死得太早

**特别说明：上述任何⼀种错误类型，⾏为⼈都是基于⼀个罪过形式，实施了⼀个犯罪⾏为，所以定⼀罪。如果⾏为⼈基于数个罪过形式分别实施了多个犯罪⾏为，则应数罪并罚。（⼆）抽象的事实错误---超出同⼀犯罪构成1.对象错误（客体错误）2.打击错误

处理原则：分别不同对象判断，择⼀重罪处罚（但也需具体分析）。

例⼀：A 出于盗窃财物（轻罪）的故意实际上却盗窃了⽀（重罪）时。成⽴盗窃罪既遂例⼆：B 将他⼈占有的财物误以为是遗忘物⽽据为⼰有。定侵占罪

例三：C 以为是⼫体⽽实施奸淫⾏为，但事实上被害⼈并未死亡。侮辱⼫体罪既遂。五、违法性认识错误

**本部分要解决的问题：⾏为⼈产⽣了法律认识错误，原则上后果⾃负（即原则上，成⽴故意犯罪不要求⾏为⼈认识到⾃⼰⾏为的违法性）；但如果这种法律认识错误是不可避免的，他的⾏为可以考虑不作为犯罪处理。六、缺乏期待可能性——法律不难强⼈所难

（⼀）概说：刑法应考虑⼈性的弱点，不能强⼈所难。

1.期待可能性不仅仅是有⽆的问题，⽽且存在程度的强弱。

2.期待可能性与罪过形式（故意、过失）之间是两个独⽴的问题。换⾔之，有故意的⼈，可能也缺乏期待可能性。（⼆）期待可能性的运⽤

1．刑法第 307 条第 2 款（帮助毁灭、伪造证据罪）。“帮助当事⼈毁灭、伪造证据情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。不包括当事⼈本⼈毁灭、伪造证据。——⼈的⾃我保护、趋利避害是本能。

2．基于⾃然灾害、⽣活严重困难的已婚妇⼥，流落他地⽽不能独⽴⽣活，与他⼈重婚。——1982 年的司法解释。

3．最⾼⼈民《关于审理交通肇事刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》第 7 条：“单位主管⼈员、机动车辆所有⼈或者机动车辆承包⼈指使、强令他⼈违章驾驶造成重⼤交通事故”。⼀般认为，驾驶⼈不成⽴交通肇事罪，或者处罚应当更轻。4．刑法第 28 条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。”5.许霆盗窃案。⼜如，现实⽣活中，误收假币后使⽤的⾏为。第⼗章排除犯罪性事由⼀、正当防卫

（⼀）正当防卫的成⽴条件

1．起因条件：现实的不（违）法侵害。——⼈的⾏为（包括⼈唆使动物实施的侵害⾏为）（1）“不法侵害”包括违法⾏为与犯罪⾏为。（具有进攻性、破坏性、紧迫性）。

“不法侵害”主要是针对有具体受害⼈的侵害。在不法侵害所针对的是没有具体受害⼈的国家、公共利益时，正当防卫的适⽤范围应当有所。

（2）“不法”应从客观理解。

只要是客观上的不法侵害，⽆论主观上是故意、过失还是⽆罪过，也不论侵害⼈是否有责任能⼒，都可以对之实施正当防卫。（3）对来⾃动物的侵害如何处理。

A、野⽣动物侵害时，予以反击，不成⽴正当防卫。——可能成⽴紧急避险。

B、有主的动物伤害他⼈，主⼈如有过失或故意，将动物打死的，属于侵犯不法侵害⼈的财产，成⽴正当防卫。2．时间条件：不法侵害正在进⾏。正在进⾏是指已经着⼿，尚未停⽌。

**考点：（1）正在进⾏是指已经着⼿，尚未停⽌。在财产性犯罪的情况，虽然在犯罪⾏为已经既遂，但在当场还能够挽回损失的情形下，仍然可以实施正当防卫。

（2）对于财产型犯罪的延长时间防卫，由于不法侵害⼈对被害⼈的⼈⾝危险不存在，不宜实施造成被害⼈死亡这⼀严重后果的防卫。（3）事先安装防卫装置的，只要没有造成重⼤损害，仍然可以考虑成⽴正当防卫。3．主观条件：具有防卫意识。

通说：成⽴正当防卫，既需要有防卫认识，也需要防卫意志。

4．对象条件：针对不法侵害⼈本⼈（实施实⾏⾏为的⼈，包括⼈⾝与财产）。—正对不正5．限度条件：没有“明显”超过必要限度造成重⼤损害。（⼆）特殊防卫

对正在进⾏⾏凶、杀⼈、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为，造成不法侵害⼈伤亡的（我加的：如果符合正当防卫的成⽴条件），不属于防卫过当，不负刑事责任。注意：（1）适⽤特殊防卫的前提条件：不限于上述犯罪；必须严重危及⼈⾝。

（2）性质：法律注意规定。**考点：特殊防卫并不特殊，仍需符合正当防卫的各项条件。⼆、紧急避险

三、其它违法性阻却事由

（⼀）法令⾏为（⼆）正当业务⾏为（三）被害⼈承诺

第⼗⼀章故意犯罪的停⽌形态⼀、犯罪预备

（⼀）预备犯的成⽴条件

1．客观上：有犯罪预备⾏为，但未能着⼿实⾏犯罪。2．主观上：为了实⾏犯罪。

3．未能着⼿实⾏犯罪是由于犯罪分⼦意志以外的原因。（⼆）预备犯和犯意表⽰、未遂犯的区别**犯罪预备与犯罪未遂的区分：⾏为是否着⼿。

着⼿的标志，（1）犯罪对象是否出现；（2）⾏为⼈开始实施刑法分则的动词。特殊情形

A、诬告，只要实施了该⾏为⾜以使被害⼈被追诉就认为是该罪的犯罪既遂；

B、即使对象没出现，如具有法益侵害紧迫性、严重性，也认为是已着⼿（如拿着机关对着房门射击）（四）貌似预备⾏为，但为实⾏⾏为的情况。A、组织、领导、参加罪B、煽动国家罪⼆、犯罪未遂

（⼀）犯罪未遂的成⽴条件1．⾏为⼈已经着⼿实⾏犯罪。2．犯罪没有既遂。

考点：特殊类型的犯罪的既遂。

A、绑架罪、拐卖妇⼥、⼉童罪，只要控制⼈质就是犯罪既遂。B、挪⽤罪，⼀般挪⽤达到⼀定时间就是既遂。[犯罪既遂要求⾏为与结果之间具有因果关系]：

虽然造成既遂犯所要求结果，但由于与⾏为之间没有因果关系，不能以犯罪既遂论处。

例如，甲对胡某实施诈骗⾏为，被胡某识破。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其 3000 元钱，甲得款后离开现场。（成⽴诈骗罪未遂）

3．未得逞是由于意志以外的原因所造成的——欲达⽬的⽽不能。

考点：“能”/“不能”应以犯罪分⼦本⼈的判断为标准（犯罪中⽌：能达⽬的⽽不欲）（⼆）未遂犯的类型1．实⾏终了的未遂、未实⾏终了的未遂2．能犯未遂与不能犯未遂

（1）能犯未遂：有既遂的可能性，只是由于遇到了意志以外的原因⽽没有既遂。

（2）不能犯未遂：由于⾏为⼈对有关犯罪事实的认识错误，在当时不可能达到既遂的情况。从历年司法考试真题反馈的信息看：没有考过不构成犯罪的绝对不能犯。

3.迷信犯与不能犯 **考点：不能犯只有绝对没有法益侵害危险，才不作为犯罪处理。