２０１０年第１期 吉林高等专科学校学报 Ｎｏ．１，２０１０ （总第１１０期） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｊｉｌｉｎ Ｐｕｂｌｉｃ Ｓｅｃｕｒｉｔｙ Ａｃａｄｅｍｙ Ｆｅｂｒｔｌｏｍ／，Ｎｏ．１１０ 从犯罪未遂角度分析修正的犯罪构成理论 张新避 （长春市宽城区人民，吉林长春 １３００５２） 摘要： “构成要件说”以是否全部具备犯罪构成要件作为犯罪是否得逞的标准，我国《刑法》 中的犯罪未遂应作为构成要件的修正形式来对待，犯罪既遂是齐备《刑法》条文对某种犯罪所规定的 全部构成要件，犯罪未遂仍然属于犯罪，其构成犯罪是由于符合了修正的犯罪构成要件。《刑法》分 则规定了既遂犯罪的刑罚标准，未遂犯罪是符合了修正的犯罪构成要件才按照总则的刑罚标准处罚。 修正的犯罪构成理论有助于正确把握未完成罪及共犯的犯罪构成区别于《刑法》对单独的实行犯所规 定的基本犯罪构成的特点。 关键词：犯罪未遂：修正的犯罪构成；构成要件 中图分类号：Ｄ９１７．３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７１—０５４１（２０１０）０１—００ｌ９９一ｏ４ 开和实现。“犯罪结果说”以犯罪结果是否发生作为 一、犯罪未遂现论与实践 犯罪是否得逞（即既遂、未遂）的标志，认为“犯罪未 得逞”，就是犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结 作为犯罪形态的核 ｔｌ，．犯罪未遂一直是刑法 果。“犯罪目的说”以犯罪目的的是否达到作为犯罪 理论研究的一个热点．也是司法实务认定的一个 得逞与否的标志．认为“犯罪未得逞”的含义就是指 难点。围绕未遂犯规定的意义，在刑法理论上存 犯罪目的没有达到。其中又有修正的目的说，主张 在不同的观点。［１］近年来。在我国产生了“构成要 以行为人追求的、受法律制约的危害结果是否发生 件（齐备）说”、“犯罪结果说”、“主观目的说”等有 作为犯罪得逞与否的标志，发生的为既遂。未发生 代表性的学说。 的为未遂。“构成要件说”被认为较合理地阐明了犯 “构成要件说”以是否全部具备犯罪构成要件 罪未遂的特征，成为理论界通说。但随着犯罪未遂 作为犯罪是否得逞的标准，认为我国《刑法》中的犯 原理在具体犯罪运用研究的深入，这一学说受到新 罪未遂。是指已经着手具体犯罪构成的实行行为， 的质疑，从而产生了“构成要件充分展开说”和“实 由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的 行行为达到目的说”。前者以构成要件是否充分展 一种犯罪停止形态。犯罪未遂的“未得逞”就是不齐 开作为判断既遂与未遂的标准，认为在行为人实行 备犯罪构成的全部要件．它有主客观两方面的含 行为后因意志以外的原因而未能使分则规定的构 义：从客观的方面看，“未得逞”是犯罪完成状态下 成要件充分展开的，是犯罪未遂。后者以实行行为 犯罪构成应具备的要件未能齐备；从主观方面看． 是否达到该行为的直接目的为标准区分既遂与未 是犯罪分子希望完成犯罪和齐备犯罪构成全部客 遂，认为在行为人实行行为后未能达到行为的直接 观要件（即达到既遂状态的犯罪意图）未能全部展 目的的，是犯罪未遂。 收稿日期：２００９一ｌ１—０ｌ 作者简介：张新筵（１９７２一），男，吉林长春人，长春市宽城区人民院长助理，硕士学位，主要研究方 向：刑法学。 ・－・——９９・——— 以上五种观点中的后四种，在理论界有一定 国《刑法》中修正的犯罪构成理论主要有如下一 些要点： 影响，但第一种观点仍占主导地位。然而，理论界 对具体犯罪的未遂形态的分析，并未能始终坚持 第一种观点。 首先，以《刑法》分则所规定的犯罪，以单独 实行的既遂犯为模式作为理论前提。正是在这一 前提下，将《刑法》分则所规定的犯罪的构成确认 为既遂的构成。才有进一步讨论未完成罪及共犯 的犯罪构成问题的余地。若否认这一前提，符合 二、修正的犯罪构成理论概述 在法系刑法理论中，一般认为，《刑法》 《刑法》分则规定的犯罪构成要件所成立的就不 正文各条的各种刑罚法规上的构成要件，是为单 可能仅限于既遂形态的犯罪。 独实行的既遂犯设立的。但问题是，在犯罪行为 其次．修正的犯罪构成是要件完整、齐备的 的不同发展阶段．有预备犯、未遂犯这些尚未达 犯罪构成。曾有学者认为未完成形态的犯罪的犯 到既遂状态的犯罪形态。在有复数的人参与犯罪 罪构成是不完整的．是缺损了某一或某些构成要 的场合，还有共同正犯、教唆犯、从犯等类型。这 件的。如特拉伊宁指出：“犯罪预备具备的只是故 些犯罪类型并不符合《刑法》分则和其他刑罚法 意这一构成因素，犯罪预备行为不是犯罪构成的 规为既遂犯所规定的构成要件，但又何以具备了 因素：犯罪未遂缺少的是结果这一构成因素．在 刑法上的可罚性呢？ 客体不能犯的未遂的场合还缺少犯罪构成所需 对此，日本学者小野清一郎在《作为构成要 要的犯罪客体这一构成因素。”他进而提出了关 件修正形式的未遂犯及共犯》的论文中把未遂犯 于犯罪预备和犯罪未遂的两个著名的公式：预备 和共犯当做构成要件的修正形式来对待，提出了 行为＝故意＋不是构成因素的行为；未遂行为＝故 “修正的犯罪构成要件理论”，并在《犯罪构成要 意＋是构成因素的行为一结果。［５］在我国刑法理论 件理论》一书中指出：“未遂犯和共犯分别是阶段 中，上述观点也得到了一定程度的反映。如有论 性的、方法性的行为类型，然而它们作为犯罪．仍 者指出：“预备犯不具有犯罪客体要件及客观方 然不管在什么意义上都还要以构成要件的特殊 面要件，是犯罪构成的例外。”［６］不难看出，上述观 类型为基本的，并且必须是以构成要件的特殊类 点违背了犯罪构成的具备是负刑事责任的根据 型为基本的、一般性的、阶段的或方法的类型。这 这一命题，也有悖于犯罪构成是一个完整的统一 除了构成要件的修正形式外，不会有别的。” 日 体这一原理，其不合理性显而易见。所以，我们必 本学者大谷实也曾指出：“未遂犯是符合修正构 须强调指出，修正的犯罪构成也是要件完整、齐 成要件的行为，不能犯是指具有实现犯罪的意思 备的犯罪构成，因为犯罪构成只能是一个主、客 但行为不符合构成要件的场合，两者的区别应当 观诸要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基 根据是否符合构成要件来判断。” 但是，将《刑 本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，都只能作为 法》总则关于未遂犯及共犯的一收性规定和《刑 一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要 法》各本条及其他特别刑罚法规所规定的基本构 件．犯罪构成都是不可能存在的。 成要件加以综合考虑．就可以在逻辑上推导出未 第三．区别犯罪完成形态与未完成形态的标 遂犯及共犯的构成要件。预备犯、阴谋犯的构成 志是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部 要件在形式上可以看成一种的基本构成要 要件，具备的是犯罪完成形态，未能完全具备的 件，但实质上是以某特定的既遂犯的基本构成要 是犯罪未完成形态。当然，虽然可以说犯罪未完 件为前提。预备行为、阴谋行为是企图实现既遂 成形态不具备完成形态犯罪构成的全部要件，但 的准备性行为或计划性行为，刑法对尚未达到符 准确地说，各种未完成形态都具备了法律规定与 合未遂犯构成要件阶段的行为想予以特别处罚 要求的各自犯罪构成的全部要件。 时而设置了预备犯、阴谋犯的构成要件这一个别 第四，基本的犯罪构成与修正的犯罪构成在 性规定，因此，在相对于既遂犯的构成要件的关 具体要件的内容上有所不同。修正的犯罪构成既 系上．也可以说具有被修正的构成要件的性质。Ｅ４１ 然是在《刑法》分则关于基本的犯罪构成的基础 在借鉴一些法系刑法理论的基础上，我 上结合《刑法》总则的相关规定加以修正和变更 ・－——１００・－—— 而确定下来的，它自然不可能也不需要具备基本 的犯罪构成的全部要件，否则，“修正和变更”便 成要件之间的关系．而没有说明未遂犯的性质与处 罚根据。甚至基本构成要件与修正构成要件的分类 本身也存在问题。这种分类的逻辑方法是：事先肯 无从谈起了。因此，不能以基本的犯罪构成作为 标准，而只能以各种修正的犯罪构成的模式来评 价该种修正的犯罪构成的全部要件是否具备。 三、从犯罪未遂看修正的犯罪构成理论 在相当长的时间内．日本刑法理论将构成要 定只有单独的既遂犯符合构成要件，并断定《刑法》 分则及其他刑罚法规所规定的构成要件都是单独 的既遂犯的构成要件，然后为了处理未遂犯与共 件分为基本的构成要件和修正的构成要件。基本 的构成要件是以单独的既遂犯为模式的．故未遂 犯并不符合基本的构成要件。但是，未遂犯也是 一犯，又认为《刑法》总则将分则的规定进行了修正， 使未遂犯与共犯符合修正的构成要件。这里似乎存 在方上的问题。正因为修正的构成要件概念本 身存在问题。所以许多学者并不从修正要件的角度 把握未遂犯，也不使用修正的构成要件这一概念。 前田雅英认为：“在说明未遂犯与既遂犯的关系方 种犯罪，同样以符合犯罪构成要件为条件。于 面，使用修正的构成要件一语具有一定的合理性， 但这种分类是形式的犯罪论的产物，它没有说明未 遂犯的性质与处罚理由。”事实上，前田是不赞成使 用修正的构成要件这一表述的。－１伽 笔者认为，上述从不同角度对修正的犯罪构 成理论予以批判的观点尽管持之有故，但其提出 是，《刑法》总则对基本的构成要件加以修正，使 未遂犯符合修正的构成要件，从而得以成立犯 罪。既遂犯充足了构成要件，未遂犯只是符合构 成要件，而没有充足构成要件；没有充足要件的 行为可能成立犯罪（如未遂犯），没有符合构成要 件的行为则不能成立犯罪。但“将未遂犯的修正 的构成要件视为自身的构成要件时，上述观 点没有用处，既遂犯与未遂犯分别符合基本的构 的理由均有值得商榷之处。尽管批驳意见都程度 不同地切中了通说的要害，具有一定的说服力，但 在笔者看来，通说与持批驳意见的观点之间争执 的焦点在于对犯罪既遂范围宽窄的理解。对此， 我们可以从最广的范围上理解犯罪既遂，即认为 成要件与修正的构成要件．没有进一步讨论是否 充足构成要件的余地”。［７］ 近年来，修正的犯罪构成理论的合理性已受 到许多学者的质疑，具体内容包括： 第一，将一个犯罪的构成要件分为犯罪预备 的构成要件、犯罪未遂的构成要件、犯罪既遂的 犯罪既遂是齐备《刑法》条文对某种犯罪所规定的 全部构成要件。 至于《刑法》分则所规定的犯罪以既遂为模式 这一命题本身的合理性，已有学者从《刑法》分则 条文规定模式的理论可能性、《刑法》分则条文规 构成要件的做法，混淆了犯罪构成与犯罪形态的 关系。［８】实际上，犯罪既遂状态下的犯罪成立条件 定模式以及《刑法》分则规定既遂模式的可行性等 三个方面进行了全面、深入的论证。｜】 应当看到， 与其他未处于既遂状态下的犯罪成立条件应是 一致的，区别它们不应该从犯罪构成上着手。 第二，在我国刑法理论上采取基本的犯罪构 我国《刑法》对于犯罪的预备、未遂和中止这三种 犯罪的未完成形态只在总则中对其概念和处罚原 则作了一般规定，而对于犯罪既遂则未在总则中 成与修正的犯罪构成这种分类。会导致构成要件 的混乱。以杀人罪为例．基本的构成要件是故意的 予以专门规定。如果《刑法》分则中的具体犯罪是 以包括犯罪未完成形态在内的犯罪成立为标准 杀人行为致人死亡，而《刑法》总则将其修正为只 要有足够致人死亡的故意杀人行为即可。既然如 此，就表明行为没有致他人死亡事实上也成立犯 罪，只是未遂而已。由此可见，基本的构成要件是 既遂犯的成立要件而非犯罪的构成要件．换言之， 基本的构成要件中包含了成立犯罪所不需要的因 （模式）加以规定的，那么对犯罪的未完成形态在 《刑法》总则中作出一般规定就毫无意义了。那么， 对于预备犯、未遂犯可以比照既遂犯从宽处罚的 规定又该怎样落实？ 第一。对未遂犯的处罚是采取概括规定的方 素，只有修正的构成要件才是犯罪的构成要件。 第三，从修正的构成要件角度来把握未遂犯， 只是从形式上说明了未遂犯的构成要件与基本构 式还是采取概括规定与特别规定相结合的方式， 会导致未遂犯承担刑事责任范围的不同，与《刑 法》分则的规定是以犯罪成立为模式还是以犯罪 ・－——１０１・－—— 既遂为模式并无联系。 犯罪形态理论岂不成了空中楼阁？定罪活动的最 终落脚点是确认行为是否构成犯罪以及构成什 第二，《刑法》分则对故意杀人罪的规定没有 要求死亡结果，并不意味着《刑法》分则对该罪的 规定就不是以既遂为模式。有些构成要件之要素， 并没有明文规定于构成要件要素之中．但由于学 说上之通说或是沿用多年之判例。俨然有如规定 于条文之构成要件要素，此即为不成文之构成要 件要素。如普通杀人罪之规定“杀人者”，这当然包 括“他人被杀死”之不成文构成要件要素。ｃ位】 么犯罪。这里的“构成什么犯罪”，不能仅局限于 认定行为构成何种或哪几种犯罪，而且包括犯的 是轻罪还是重罪、共同犯罪还是单个犯罪、未遂 犯罪还是既遂犯罪等所有的犯罪情况。因为所有 这些不同情况，都可以包括在“什么犯罪”的含义 之内。基于此。认定犯罪处于何种形态构成了定 罪的一项重要内容。诚然，笔者也并不否认研究 第三，在承认《刑法》分则只规定既遂罪的法 犯罪形态理论的最终目的是服务于量刑的需要。 定刑的情况下。对于未完成形态犯罪的量刑并非 然而．如果没有通过定罪活动所得出的犯罪处于 就失去了依据，对此只需要依照《刑法》总则的有 何种形态的结论作为基础．能从犯罪形态这一层 关规定，比照既遂罪的法定刑加以处罚即可。 面保证量刑的正确进行吗？ 第四，否定说认为以是否齐备犯罪构成的全 由此可见，修正的犯罪构成理论有助于正确 部要件作为区分完成罪与未完成罪的标准，违背 把握未完成罪及共犯的犯罪构成区别于《刑法》对 了我国犯罪构成理论。的确，我国通行的关于区 单独的实行犯所规定的基本的犯罪构成的特点， 分完成罪与未完成罪的“构成要件说”的表述易 有助于科学地解决未完成罪及共犯负刑事责任的 使人们产生疑问：既然说未完成罪不齐备犯罪构 根据的问题。笔者认为，不应简单地否定修正的犯 成的全部要件，那么意味着它们连犯罪构成都不 罪构成理论，而应将它在实践中进一步完善。 具备，谈何成立犯罪呢？其实，“构成要件说”是着 眼于完成罪与未完成罪在犯罪构成要件方面的 参考文献： 不同而提出的一种认定犯罪完成与否的观点。该 ［１］张明楷．未遂犯论［Ｍ］．北京：中国法律出版社， 说的本意绝非主张未完成罪本身不具备犯罪构 日本国成文堂．１９９７． 成的全部要件，而在于强调未完成罪不具备完成 ［２］［日］，Ｊ、野清一郎．犯罪构成要件理论［Ｍ］．北 罪的犯罪构成的全部要件。因此．否定说指责“构 京：中国人民大学出版社，１９９１． 成要件说”违背我国犯罪构成理论．实际上是源 ［３］［日］大谷实．刑法总论［Ｍ］．北京：法律出版社， 于对“构成要件说”的误读。 ２００３． 第五，否定说认为犯罪停止形态与犯罪构成 ［４］［日］大琢仁．犯罪论的基本问题［Ｍ］．北京：中 是性质不同的两回事。对此，我们可以追问：脱离 国大学出版社。１９９３． 犯罪构成后，还能不能对犯罪停止形态加以正确 ［５］［苏］Ａ・Ｈ・特拉伊宁．犯罪构成的一般学说 的认定？研究犯罪形态理论是否就只是为了量 ［Ｍ］．中国人民大学出版社，１９５８． 刑？区分犯罪形态是否属于定罪活动的应有内 ［６］徐逸仁．故意犯罪阶段形态论［Ｍ］．复旦大学出 容？众所周知，在我国《刑法》中，犯罪构成是成立 版社．１９９２． 犯罪的规格、标准，行为要成立犯罪，都必须符合 ［７］张明楷．未遂犯论［Ｍ］．北京：中国法律出版社， 犯罪构成。而犯罪停止形态是在行为成立犯罪的 日本国成文堂．１９９７． 基础上所表现出的不同状态，犯罪停止形态之间 ［８］张明楷．刑法学［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９７． 的区别实际上也就是行为成立形态的区别。因 ［９］［１０］张明楷．未遂犯论［Ｍ］．北京：中国法律出 此，离开犯罪构成理论作指导，是不可能认定某 版社．日本国成文堂，１９９７． 行为是犯罪而且是某种形态的犯罪的。持否定说 ［１１］李洁．犯罪既遂形态研究［Ｍ］．长春：吉林大学 的学者认为，可以用与犯罪构成理论相脱离的犯 出版社．１９９９． 罪形态理论来解决犯罪形态的划分问题。可是， ［１２］林山田．刑法特论（上）［Ｍ］．：三民书局， 既然犯罪形态实质上就是犯罪成立的各种状态， １９７８． 那么，脱离作为犯罪成立理论的犯罪构成理论， （责任编辑王星元） ・－——１０２・———
