２０１７年第４期 Ｎｏ．４．２０１７ 阜阳师范学院学报（社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｆｕｙａｎｇ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ） 总第１７８期 ＳｕｍＮｏ．１７８ ＤＯＩ：１０．１４０９６０．ｃｎｋｉ．ｃｎ３４—１０４４／ｃ．２０１７．０４．１９ 反思非法经营罪兜底性规定的司法适用 ——以“王力军收购玉米’’案为切入点 剥、艳秋 （华东大学法律学院，上海２０００４２） 摘要：“王力军收购玉米案”折射出司法者对农民未办理粮食收购许可￣ＴＬ：ｒ－商营业执照，却从事粮食收 购经营的态度。从一审的有罪判决到再审改判无罪的历程，再次质疑非法经营罪的兜底性条款，把握其司法适用 的标准是解决问题的关键。构成非法经营罪的“国家规定”中需要设置刑事责任条款；“国家规定”的制法主体 范围仅限于全国及其常委会和；在适用非法经营罪兜底性规定时，要在坚持罪刑法定原则的基础上， 采取同类判断原则：非法经营罪中前置法与刑法的衔接亟需完善。 关键词： “王力军案”；违反国家规定；非法经营罪兜底性条款；司法适用 中图分类号：Ｄ９２４ 文献标志码：Ａ 文章编号：１００４—４３１０（２０１７）０４—００９８－０７ 王力军非法收购玉米案ｕ’已经尘埃落定，再审 民主动指令再审，这在司法审判实践中可谓是 少之又少；另一方面，媒体的渲染使案件迅速“发 将原审判决的非法经营罪改判无罪的历程虽 富有戏剧性，但过程并不坎坷，究其原因在于司法 酵”，可谓是举国关注、鼎沸。然而，尽管再 审改判无罪从某种程度上彰显了司法审判者的勇 气和决心，但所要付出的代价却是司法的公信力和 权威再次受到强有力地批判和质疑。 回归到案件，再审似乎刻意回避了评判王 力军的行为是否具有刑事违法性。在非法经营罪兜 底性规定适用标准日益扑朔迷离、模糊不清的情况 下，再审以相当的社会危害性和刑罚处罚必要 判决逐渐地朝“公开化”“透明化”方向发展。互 联网时代，媒体对案件的报道和渲染能够瞬间导致 集聚效应，从而轻而易举地夺取的制高点。尽 管司法公开的程度是评判一个国家法治水平的重 要标准之一，但在司法公开的过程中，的判决 必须基于和法律，而非。换言之，既 要关注媒体与司法之间的关系，让公众监督司法， 也要防止不当对司法公正的影响。目前，刑法 理论界对王力军案的争议并没有随着案件的结束 而终止，深度思考其原因莫过于该案极富特殊性： 一性等抽象性概念为依据进行具体案件的裁判无疑 是“雪上加霜”。诚然，罪与非罪的性质界定对于 司法审判者而言，不过是被告人的增加与减少，但 对于被告人而言，却意味着将是名誉、自由、财产 方面，案件的被告人并没有主动上诉、检察机关 在获知判决结果后也并未主动抗诉，而是由最高人 甚至是生命权的被剥夺。因此，王力军案件的司法 收稿日期：２０１ ７－０５—１ ５ 作者简介：孙艳秋（１９９２－），女，安徽毫州人，华东大学刑法学研究生。 ９８． 审判结束，从某种程度上预示着刑法理论层面重新 审视非法经营罪兜底性规定的新开始。 一、案件争议聚焦 １．如何理解“违反国家规定” 我国刑法第９６条 ’对违反国家规定己作出明 确规定。当“违反国家规定”在分则条文中作为构 成要件要素存在时，司法审判人员在判断行为人的 行为是否构成犯罪时，首先必须要审查被告人的行 为是否已经违反了前置性法律、法规的规定。如我 国刑法第１３３条对交通肇事罪的规定：“违反交通 运输管理法规……”该处的“国家规定”即为构成 要件要素，因而对于交通肇事罪的判断要首先审查 被告人是否违反了交通运输管理法规的有关规定。 然而，如何界定“国家规定”的制法主体范围？抽 象的国家刑事是否也可以纳入“国家规定”？ 王力军非法收购玉米的行为是否已经违反了非法 经营罪前置法的规定？ ２．如何把握非法经营罪兜底性规定罪与否的 评判标准 再审认为，尽管王力军的行为的确违反了 国家有关的粮食流通管理规定，但其行为尚未达到 严重扰乱市场秩序的危害程度，根据同类判断规 则，王力军的行为并不具有与非法经营罪前三项规 定相当的社会危害性和刑事处罚必要性，因而不构 成非法经营罪。值得深思的是，同样的被告人，同 样的事实和证据，却在经历了一审和再审后出现如 此截然不同的罪与非罪的判决，那么评判王力军收 购玉米行为的罪与非罪的标准又是什么？ ３．“没有认识到行为的违洳｝生”是否免责 ２０１５年２月１５日，王力军在接受巴彦淖尔市 临河区传唤时并不知道自己的行为已经违 法，更表示其不可能认识到自己的行为有可能构成 刑事犯罪 ’。由此，值得深思的是，刑事违法性认 识说是否具有可行性？能否对不知法不懂法的公 民提出刑事违法性认识的要求？能否将因为物质 生活贫苦、所接受的教育条件恶劣等原因而没能知 法、不慎触犯法律者排除在故意犯罪之外？ 二、案件刑事法分析 １．王力军的行为是否“违反了国家规定” 关于何为“违反国家规定”主要存在解释 论和扩张解释论两种观点。解释论认为行 规、行政措施等稳定性较差，因而只能将全国 及其常委会通过的法律作为定罪处罚的依据；但扩 张解释论却认为除了全国及其常委会和国务 院，还应该包括所属部门制定的规范性文 件。 然而，无论提倡形式解释还是实质解释都应该 在遵守罪刑法定原则的前提下才有探讨的余地。在 追究被告人非法经营罪时应严格遵循刑法第９６条， 即“违反国家规定”的主体范围只能限于全国人民 代表大会及其常委会和。为进一步明确“国 家规定”的适用标准，最高人民曾发布通知“ ， 即各级如果对被告人的行为是否“违反国家规 定”存在争议的，需要逐级报最高法请示，由最高 法作出定论。 然而，如果“国家规定”中没有设置刑事责任 条款，仅规定了行政处罚，是否仍可以追究被告人 非法经营罪的刑事责任？对此，理论界有两种不同 的观点：一种观点认为，如果“国家规定”的相关 条款设置中只规定了行政处罚措施，并没有“构成 犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，不能构成非 法经营罪；另一种观点认为，空白罪状下，刑事责 任的追究不以前置法的法律责任条文设置中具有 “追究刑事责任”的表述为必要条件，即使认定罪 与非罪的标准需要以前置法为前提条件，但根本条 件在于刑法规范的规定。笔者同意第一种观点，从 贯彻刑法谦抑性的视角考虑，在适用非法经营罪的 兜底性条款时应保持谨慎克制的态度，即只有在 “国家规定”对某一行为设置了刑事责任时，方可 进一步作出是否能将该行为入罪的结论。 回归到本案，王力军收购玉米的行为是否已 “违反国家规定”？答案是肯定的。第一，从经营 的物品种类看：２００４年５月２６日，颁布的 《粮食流通管理条例》（以下简称《条例》）第２ 条 ’明确了粮食收购的范围包括玉米。第二，从粮 食经营者的主体要求看：《条例》第７条 包含的 粮食经营者的主体范围为法人、其他经济组织和个 体工商户。显然，王力军并不属于上述主体范畴。 第三，从粮食经营者所必须具备的条件看：《条例》 第８条‘”对粮食经营者提出了包括资金筹措、粮食 仓储、质检保管等要求，但事实上，王力军“家庭 作坊式”的经营行为并不具备上述要求。第四，从 资格要求看：《条例》第９条 ’、第１０条 中对 粮食经营者所要具备的资格予以规定，然而王力军 既无粮食收购许可证又未在工商行政管理部门进 行登记。因而，经过上述论证，王力军收购玉米的 ．９９． 行为事实上已经违反了国家规定。 ２．王力军的玉米收购行为是否符合非法经营 罪的兜底性规定 在探讨王力军非法收购玉米的行为是否构成 犯罪前，首先要深思原审判决是否有错，很显然， 如果根据上文论证，王力军的行为的确违反了国家 规定，而且在个人非法经营数额达到５万元即符合 非法经营罪立案标准的情况下，原审判决王力军构 成非法经营罪似乎并无不当。但为何判决一出 一片哗然？为何最高人民会直接指令再审？ 为何再审会改判无罪？有观点认为，这是因为 原审判决混淆了一般的行政违法行为和刑事犯罪 之间的区别。换言之，王力军的行为之所以不构成 犯罪，是因为其行为并不具有与非法经营罪前三项 规定相当的社会危害性和刑事处罚必要性，因而只 能作为行政违法处理。但是，行政违法性和刑事违 法性的区分标准是什么？王力军的行为既然已经 达到非法经营罪的立案标准，为何在行为性质的认 定上却是行政违法？ 非法经营罪的法条设置采取“空白罪状＋兜底 性条款”相结合的高度抽象模式，因而如何把握罪 与非罪的适用标准显得尤为重要。然而，目前的司 法实践中却尚无统一的适用标准。诚然，正如耶林 所言，如果只会机械适用法典条文却不顾裁判结果 的法官实际上并不能称其为法官，他只是司法机器 中一个无感情又死板的齿轮ｎ 。耶林所言有其合理 性，但面对兜底性条款，如果不限缩范围，一味地 依据法官的主观价值判断，也难以避免法官由于自 由裁量权的过度膨胀而导致的负面效应。 目前，刑法理论界通说认为非法经营罪兜底性 规定的适用标准应在前三项明确列举的非法经营 行为的基础上来把握，即所谓的同类规则。回归到 王力军案，再审改判无罪的确引起了较好的社会反 响，也符合民众的内心期待，可谓是民心所向。但 刑法学界对此的质疑声也随之而来，认为对王力军 收购玉米行为罪与非罪的评判理由模糊不清，甚至 认为司法判决书有意回避了论证王力军的行为是 否具有刑事违法性。事实上，问题的关键在于论证 王力军的行为是否符合非法经营罪的兜底性规定， 是否具有刑事违法性。如前所述，王力军非法收购 玉米的行为已然违反了国家的有关规定，如果不考 虑社会危害性和刑事处罚必要性，在个人非法经营 数额５万元为立案起点的情况下，王力军非法经营 ．１００． 数额高达２１８ ２８８．６元已然达到非法经营罪的入罪 标准。行文至此，如果仍然认定王力军的行为不属 于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，那 么判断的依据又是什么？如果当时王力军从事收 购玉米的经营数额不是２１万余元而是高达１００万， 现如今是否要追究其行为构成非法经营罪？难道 仅以没有社会危害性和刑罚处罚必要性为由就能 够直接忽视对刑事违法性的判断吗？笔者不敢苟 同。社会危害性和刑事处罚必要性是立法者在设置 法律条文时所必须要考虑的，一旦法律制定后，司 法者在具体适用法律进行定罪量刑时应首先考虑 刑事违法性，如果行为已经违反刑事法律的规定， 又怎能仅以没有相当的社会危害性和刑事处罚必 要性为由而轻易选择出罪？倘若如此，刑法的权威 何在？非法经营罪兜底性规定适用的标准又该如 何把握？行文至此，非法经营行为罪与非罪的界限 在审判实践中如此模糊，这的确值得引起我们的重 视和反思。 ３．临河区针对王力军收购玉米案是否需 要逐级向最高人民请示 最高人民曾在《关于准确理解和适用刑法 中“国家规定”的有关问题的通知》中表态，判断 行为是否属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营 行为”，如果没有相关司法解释作明确规定时应当 作为法律适用问题，逐级向最高人民请示，由 最高人民来做出最后的定论。然而，如果没有 明确的司法解释，但行规对非法经营行为有明 确规定的情况下，审理案件的是否还需要逐级 请示？这就涉及到行政权与司法权如何划分的问 题。被告人王力军既未办理粮食收购许可证又无营 业执照擅自从事收购玉米、非法经营数额高达２１８ ２８８．６元的行为事实上已经达到非法经营罪的立案 标准。再者，《粮食流通管理条例》第４ｌ条¨∞也 对无证无照擅自从事粮食收购的行为设置了刑事 责任条款。因此，初审判决王力军构成非法经 营罪并非属于完全脱离法律而导致的错误判决，只 是在把握非法经营罪兜底性规定的适用标准上与 再审不一致。因此，临河区依据有关法律 判决王力军的行为构成非法经营罪，即使没有逐级 请示也不应被追究相关的责任。 ４．目前在司法审判中运用刑事违法性认识说 是否具有可行性 现阶段，在中国法制环境下对刑事违法性认识 说的探讨仍然存在较大争议。否定说认为将刑事违 件，并不合适。 法性认识作为犯罪故意的必备要件不具有可行性， 因为很难证明行为人是否具有刑事违法性认识而 不能确认其犯罪故意的成立。肯定说则认为，证明 困难并不等于无法证明，我们有什么理由将由于教 育条件恶劣、物质生活贫困等原因不知法而不慎犯 法的人排除在故意犯罪之外？对此，陈兴良教授认 为：“至于法盲犯罪之人，不能一概而论，要看所 犯何罪，然后根据案件实际状况加以分析。” 古训言“不教而诛谓之虐”，在目前我国整体 法律认知水平尚不够高的情况下，是否具有刑事违 法性认识可能性应该结合具体案情进行分析。重新 审视王力军案，也就不难理解为何一审判决会引发 如此大的社会。王力军在案发后坦言自己并不 知道无证无照就不允许从事玉米收购活动，更无法 想象自己收购玉米赚取差价的行为会构成犯罪。尽 管刑事违法性说是否具有可行性尚存争议，但“不 教而诛”的确毫无合理性可言。 三、质疑与反思：非法经营罪兜底性条款的司 法适用 非法经营罪兜底性条款的适用在司法实践中 往往比较复杂，笔者针对相关判决进行梳理，以“非 法经营罪”“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行 为”为关键词，限定案件类型为刑事，于“中国裁 判文书网”及“无讼”ＡＰＰ分别进行检索，经筛选 得到何某非法经营一审刑事判决书“＂、孙某某非法 经营罪一审刑事判决书“ 以及藏长泉非法经营罪 二审刑事判决书“”等代表性判决书。经分析后发 现，适用非法经营罪兜底性条款时如果没有明确的 法律、司法解释等规定，指控的意见与 裁判的结果有时并不相同，辩护意见与检方指控及 裁判的理由更是大相径庭，有时甚至会出现辩 护律师直接为被告人进行无罪辩护的情况，认为被 告人的行为只是违反了行规的规定，不能适用 刑法进行制裁。 法国刑法学家卡斯东・斯特法尼等人曾指出： “罪刑法定原则是对个人自由的基本保证。这一原则 是对公民的保护，可以避免法官的擅断行为。” 然 而，非法经营罪的兜底性条款无疑背离了罪刑法定 原则的精神，被告人无法预料自己的经营行为是否 具有刑事违法性，而且目前非法经营罪兜底性规定 的适用范围也尚不明确，仅凭“相当的社会危害性” 和“刑事处罚的必要性”等抽象原则来审理具体案 回归到王力军案，王力军收购玉米的非法经营 数额事实上已经达到了非法经营罪的立案标准，其 行为也的确违反了有关的国家规定，对比上述三个 非法经营罪适用兜底性条款的判决书，一审认 定王力军的行为构成非法经营罪并非毫无依据。然 而，再审并没有直接回应王力军的行为是否具 有刑事违法性，而仅以“相当的社会危害性”和“刑 事处罚必要性”为分析的着力点事实上并不具有说 服力。“社会危害性”较为抽象，如何理解可谓仁 者见仁智者见智，而且“相当的社会危害性”与罪 刑法定原则之间的冲突也是不言自明的。例如醉 驾，在《刑法修正案（八）》中将其入刑，但醉驾 的社会危害性难道是因为入刑才具有吗？显然不 是。由此，根据“相当的社会危害性”来考虑行为 是否应当入罪就会出现对未规定为犯罪的危害行 为也有必要进行刑事追究，倘若果真如此，刑罚圈 无限扩张的后果简直不敢想象。 因此，判断行为是否应当受到刑罚制裁应首先 考虑行为是否具有刑事违法性，而不是社会危害 性。立法者在增设罪名时已然考虑行为的社会危害 性，虽然司法者也要考虑行为的社会危害性，但这 并不是为了解决案件的定罪，而是为了解决量刑适 用问题。所以，再审判决书回避了王力军收购玉米 的行为是否具有刑事违法性的判决说理，自然不具 有充分的说服力。 四、理性回归：非法经营罪兜底性规定的司法 合理性适用 非法经营罪“空白条款＋兜底性规定”的高度 抽象的立法设置模式，已经导致非法经营罪“口袋 罪化”的“症状”逐步显现，在对“违反国家规定” 的内涵和适用有较为深刻的认识后，如何理性评价 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是值得 深思的问题。笔者认为需要从以下几个方面进行把 握： １．坚持罪刑法定原则 罪刑法定原则是法治社会刑法与社会罪 刑擅断刑法的根本区别所在，已经成为世界各国刑 法中最普遍、最重要的一项基本原则。判断某一行 为是否构成犯罪，其关键在于判断该行为是否已经 有法律的明文规定，是否已经符合犯罪的构成要 件。对犯罪行为给予何种处罚，处罚的程度等都必 须要有法律的明文规定。在对“其他严重扰乱市场 ．１Ｏ１． 秩序的经营行为”认定时，一方面，前置法即“国 家有关规定”中必须对相关的非法经营行为有明确 的禁止性规定，而且其条文中也已设置了刑事责任 条款；另一方面，要遵守“同类规则”，即非法经 营罪兜底性规定的适用标准需要在前三项明确列 举的非法经营行为的基础上来把握。现阶段，可以 对现有的立法解释或者司法解释中已作出属于“其 他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定进行 归纳总结“ ，从而合理把握非法经营罪兜底性规 定的适用范围。尽管目前很难对“其他严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”总结出规律性、可操作性 的适用标准，但也要尽可能地明确何为“其他”的 范畴。笔者认为，可以从行为是否属于“扰乱市场 经济秩序”的法益侵害范畴、是否违反国家规定或 法律、行规的规定、是否属于犯罪情节严重并 达到必须追究刑事责任等几个方面来把握其适用 标准，从而正确认定“其他严重扰乱市场秩序的非 法经营行为”。 ２．井目当性原贝４ 非法经营罪的“空白罪状＋兜底性规定”的立 法模式注定了该罪在司法审判实践中“浮动性”的 适用标准。诚然，绝对确定的条文设置能够使法官 严格按照法律进行定罪量刑，但是，世界上并没有 完全相同的案件，如果为了避免法官由于自由心证 所导致的判决不公而扼杀法官的自由裁量权，无异 于因噎废食，而且也无助于我国的司法审判，更会 严重阻碍我国的法治进步。对于非法经营罪而言， 法律条文不可能罗列出所有的非法经营行为，因而 兜底性规定的存在有其必要性，法官可以在历经审 慎的理性判断后作出行为是否属于非法经营行为、 是否应当构成入罪的决定。简言之，并非所有的非 法经营行为均能构成非法经营罪，行为是否构成犯 罪既要有明确的法律、司法解释的规定，也要立足 于前三项规定所折射出的立法精神，即基于对前三 项规定的理解和把握来实质性地判断被告人的非 法经营行为究竟是一般的行政违法行为还是已构 成刑事犯罪。 ３．正确行使自由裁量权 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这 一弹性条款为法官自由裁量权的行使留有余地，但 法官的自由裁量权只是相对自由权，并非漫无边 际。在具体适用兜底性规定时，法官应该严格贯彻 罪刑法定原则的精神，在历经“先归纳后演绎”的 ．１Ｏ２． 推理判断过程后审慎得出结论。详言之，法官首先 应将非法经营罪前三项规定的特征作为大前提，其 次，将事实情况与前三项规定进行比较，并将现实 情况作为小前提，最后在经过理性分析判断的基础 上作出行为是否符合非法经营罪兜底性规定的结 论。 五、犯罪的二次性违法理论之提倡 刑法是其他部门法的保障法，因此刑法在自身 自洽的前提下也要兼顾部门法之间的配合和衔接。 犯罪的二次性违法理论主要以刑法与其他法律之 间的关系为着力点，努力建构“前置法一刑法”的 渐进模式。 在非法经营罪的范围内提倡犯罪的二次性违 法理论，意味着在分析具体案件时，首先应分析前 置法规范，判断行为人是否存在违法行为，映射到 非法经营罪中，即是否“违反国家规定”。但需要 注意的是，这里的前置性法律规范需要与刑法有所 衔接，主要是指在前置法中明文规定了“构成犯罪 的，依法追究刑事责任的”情况；其次，再根据刑 法的犯罪构成理论来分析被告人的行为是否构成 刑事犯罪；最后，要综合考虑刑罚的介入是否有其 必要性和合理性，切忌将刑法谦抑性原则束之高 阁。 重新审视王力军收购玉米案，之所以引起了较 大的社会，主要原因在于民众对于初审的 判决无法接受，违背了民众的朴素价值观。王力军 无证从事粮食收购的行为尽管在客观上激发了市 场活力，减轻了粮农卖粮的负担，但不可否认，王 力军的收购行为的确违反了当时的《粮食流通管理 条例》，符合非法经营罪前置法要求中的“违反国 家规定”。更进一步，在个人非法经营数额达到５ 万元即符合立案标准的情况下，王力军非法经营的 数额高达２１万余元也早已达到立案标准。换言之， 从“违反国家规定”以及达到“起刑点”的角度来 认定王力军的行为构成非法经营罪并不存在障碍。 但要考虑的是，将王力军收购玉米的行为纳入到 “其他具有严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是 否合理？显然，王力军的非法经营行为似乎并未严 重扰乱市场秩序，也并不具备与非法经营罪前三项 所列条款相当的社会危害性和应受刑罚惩罚性。 于是似乎出现了悖论，即为何在事实和证据完 全一样的情况下，初审和再审会出现如此 截然不同的罪与非罪的判决？明明初审依据 法律进行判决没有出现偏差，为何会引起如此大的 社会？很显然，问题出在前置法的规定上。非 法经营罪“违反国家规定”的前置法在王力军收购 玉米案中的适用出现了问题。作为前置法的《粮食 流通管理条例》在粮食收购的主体范畴、必要要件 以及资格要求等方面均否定了王力军收购行为的 合法性，因而王力军的收购行为构成非法经营罪中 的“违反国家规定”也自然“顺理成章”。再考虑 到王力军非法收购玉米的行为已达到非法经营罪 立案标准的情况下，一审判决王力军构成非法 经营罪也就自然“顺理成章”。 为解决上述矛盾，国家粮食局于２０１６年９月ｌ４ 日印发了《粮食收购资格审核管理办法》的通知“ ， 该通知第３条明文规定了农民从事粮食收购活动无 需再办理粮食收购资格，但事实上该通知已无法再 适用于王力军案：一方面，如前所述，“违反国家 规定”的制法主体只能在全国人民代表大会及 其常委会和的范畴内，而该通知是国家粮食 局所印发；另一方面，该通知颁布实施的时间在王 力军收购玉米案之后，对于一审判决生效后的规 定，启动再审时不能再适用“从旧兼从轻”的原则。 换言之，“从旧兼从轻”是指新法生效后，原有刑 事判决尚未生效时才探讨是否能够适用。因此，非 法经营罪在前置法与刑法的衔接上，前置法的设置 仍需要作进一步的修法和完善，以免类似的尴尬判 决再次出现。 注释： （１）参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民刑事判决 书（２０１７）内Ｏ８刑再１号 被告人王力军未办理粮食 收购许可证、未经工商行政管理机关核准登记并颁发 营业执照，擅自无证照违法经营收购玉米，非法经营 数额２１８ ２８８．６元，非法获利６ ０００元。原审认 定王力军构成非法经营罪，宣判后，原审被告人王力 军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。最 高院后指令巴彦淖尔市中级人民再审。再审 认为王力军的行为尚未达到严重扰乱社会秩序的程 度，认为其行为不具有非法经营罪相当的社会危害性 和刑事处罚的必要性，改判无罪。 （２）刑法第９６条：“本法所称违反国家规定，是指违反全 国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定， 制定的行规、规定的行政措施、发布的决 定和命令。” （３）（（农民贩卖玉米被判刑：至今没想通，怎么就犯罪了 （图）一凤凰资讯ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｉｆｅｎｇ．ｃｏｍ／ａ ／２０１６０７０７／４９３１ ３９８３—０．ｓｈｔｍｌ王力军反问道： “干这行的，有一千多人，都没有证啊。我这样做， 除了赚点差价，还可以让农民省事，其实帮了农民， 怎么没证就成了非法经营？” （４） 关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题 的通知》法发【２０１１】１ ５５号中第２条明确规定：“对于 违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违 反国家规定’。对被告人的行为是否‘违反国家规定’ 存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人 民请示。” （５） 粮食流通管理条例 （２００４）第２条规定：“在中华人 民共和国境内从事粮食的收购、销售、储存……前款 所称粮食，是指小麦、稻谷、玉米、杂粮及其成品粮。” （６） 粮食流通管理条例》（２００４）第７条规定：粮食经营 者，是指从事粮食收购、销售、储存、运输、加工、 进出１：７等经营活动的法人、其他经济组织和个体工商 （７）《粮食流通管理条例））（２００４）第８条规定：从事粮食 收购活动的经营者，应当具备下列条件：（一）具备经 营资金筹措能力；（二）拥有或者通过租借具有必要的 粮食仓储设施；（三）具备相应的粮食质量检验和保管 能力。 （８）（（粮食流通管理条例 （２００４）第９条规定：取得粮食 收购资格，并依照（《中华人民共和国公司登记管理条 例》等规定办理登记的经营者，方可从事粮食收购活 动。申请从事粮食收购活动，应当向办理工商登记的 部门同级的粮食行政管理部门提交书面申请，并提供 资金、仓储设施、质量检验和保管能力等证明材料。 （９）（《粮食流通管理条例》（２００４）第１０条规定：取得粮食 行政管理部门粮食收购资格许可的，应当依法向工商 行政管理部门办理设立登记，在经营范围中注明粮食 收购；已在工商行政管理部门登记的，从事粮食收购 活动也应当取得粮食行政管理部门的粮食收购资格许 可，并依法向工商行政管理部门办理变更经营范围登 记，在经营范围中注明粮食收购。 （１ ０） 粮食流通管理条例 （２００４）第４１条：未经粮食行 政管理部门许可或者未在工商行政管理部门登记擅自 从事粮食收购活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 （１１）参见香河县人民刑事判决书。（２Ｏ１６）冀１ ０２４ 刑初１５０号。检方指控，２Ｏ１ ０年４月至２Ｏ１ ３年１月， 被告人何某未经办理道路运输站经营许可证及营业执 照便私自在香河县非法经营中天物流货站（香河至唐 山地区专线），非法经营数额人民币６２６７５元。辩方认 为，何某没有非法经营的故意，刑法没有明文规定无 道路运输站经营许可证经营物流货物站属非法经营， 根据法无明文规定不为罪的原则，何某的行为不构成 非法经营罪。裁判认为，虽然刑法第２２５条前三 项规定中并未明确规定无道路运输站经营许可证经营 物流货站属于非法经营行为，但被告人在未办理道路 运输站经营许可证及营业执照的情况下非法经营物流 货站符合非法经营罪的兜底性规定。 ．１Ｏ３． （１２）参见磐石市人民刑事判决书。（２０１４）磐刑初字 第１ ３４号。检方指控，被告人目无国法，以盈利为目 的，违反国家规定，未经行政部门许可，在自家的修 理部非法拼装“四不像”农用车，并擅自销售，扰乱 市场秩序的情节严重，其行为已违反刑法第２２５条第 （一）项的规定，构成非法经营罪。但裁判认为， 被告人以营利为目的，违反国家规定，未经行政部门 许可，擅自拼装农用车，并销售他人，其行为严重扰 （１４）例如最高人民、最高人民 关于办理妨害 预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应 用法律若干问题的解释））（法释［２００３】８号）第６条规 定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期 间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取 暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有 其他严重情节的，以刑法第２２５条（四）项规定定罪， 依法从重处罚；最高法《关于审理扰乱电信市场管理 秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释 ［２０００】１２号）第１条中对违反国家规定，采取租用国 际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际 电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱 乱了市场秩序，已构成非法经营罪，但“四不像”农 用车不是法律法规规定的专营、专卖物品或者其他限 制买卖的物品，不适用刑法第２２５条第（一）项，而 属于其他严重扰乱市场秩序的行为。 （１ ３）参见北京市高级人民刑事判决书。（２Ｏ１５）高刑 终字第４１０号。被告单位北京荣鹏房地产开发有限公 司及被告人藏长泉犯非法经营罪。辩护人却认为本案 电信市场管理秩序，情节严重的，依照 刑法》第２２５ 条第４项的规定，以非法经营罪定罪处罚等等。 （１５） 粮食收购资格审核管理办法 （２０１６）第３条：农民、 粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活 是典型的行政违法案件，不构成犯罪；原审认定本案 构成非法经营罪缺乏相关司法解释。然而裁判认 为，上诉单位违反我国《土地管理法 城市房地产管 理法》 城乡规划法》 建筑法 等法律规定，在未变 更土地性质，且未取得建设用地规划许可证、建设工 程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资 质的情况下，违法建设、销售房屋，非法经营数额超 动，无需办理粮食收购资格 参考文献： 【１］鲁道夫・冯・耶林．法学是一门科学吗［Ｍ］．李君韬，译． 北京：法律出版社，２０１Ｏ：８１． ［２】陈兴良．违法性认识研究［Ｊ］．中国法学，２００５ （０４）：ｌ ３１－１４ｌ。 过１．９亿元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行 为构成非法经营罪。 ［３】卡斯东・斯特法尼，等．法国刑法总论精义［Ｍ］．罗结珍， 译．北京：中国大学出版社，１９９８：１１４－１１５． Ｒｅｆｌｅｃｔｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｒｉｍｅ ｏｆ Ｉｌｌｅｇａｌ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ：Ｗａｎｇ Ｌｉｊｕｎ’Ｓ ｃａｓｅ ａｓ ｔｈｅ ｓｔａｒｔｉｎｇ ｐｏｉｎｔ ＳＵＮＹａｎ—ｑｉｕ （Ｅａｓｔ Ｃｈｉｎａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ ａｎｄ Ｌａｗ，Ｓｈａｎｇｈａｉ ２０００４２） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｃａｓｅ ｏｆ Ｗａｎｇ Ｌｉｊｕｎ’Ｓ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｃｏｒｎ ｒｅｆｌｅｃｔｓ ｔｈｅ ａｔｉｔｕｄｅ ｏｆ ｔｈｅ ｊｕｄｉｃｉａｒｙ ｏｎ ｔｈｅ ｂｅｈａｖｉｏｒ ｏｆ ｔｈｅ ｆａｒｍｅｒｓ ｉｎ ｔｈｅ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｍａｉｚｅ ｗｉｔｈｏｕｔ ｔｈｅ ｉｍｐｌｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｇｒａｉｎ ｐｕｒｃｈａｓｅ ｌｉｃｅｎｓｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｌｉｃｅｎｓｅ．Ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔ ｏｆ ｆｉｒｓｔ ｉｎｓｔａｎｃｅ ｔｏ ｔｈｅ ｒｅｔｒｉａｌ ｃｏｕｒｔ ｑｕｅｓｔｉｏｎｅｄ ｔｈｅ ｃｒｉｍｅ ｏｆ ｉｌｌｅｇａｌ ｂｕｓｉｎｅｓｓ．Ｇｒａｓｐｉｎｇ ｉｔｓ ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ ｓｔａｎｄａｒｄｓ ｉｓ ｔｈｅ ｋｅｙ ｔｏ ｓｏｌｖｉｎｇ ｔｈｅ ｐｒｏｂｌｅｍ．Ｔｈｅ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ ｏｆ ｈｅ“Ｓｔｔａｔｅ Ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ’’ｔｈａｔ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ ｔｈｅ ｃｒｉｍｅ ｏｆ ｉｌｌｅｇａｌ ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｎｅｅｄ ｔｏ ｓｅｔ ｔｈｅ ｃｒｉｍｉｎａｌ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｃｌａｕｓｅ；‘‘Ｓｔａｔｅ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ”ｃａｎ ｏｎｌｙ ｂｅ ｆｏｒｍｕｌａｔｅｄ ｂｙ ｔｈｅ Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ Ｃｏｎｇｒｅｓｓ ａｎｄ ｔｈｅ Ｓｔａｎｄｉｎｇ Ｃｏｍｍｉｔｔｅｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ Ｃｏｎｇｒｅｓｓ ａｎｄ ｈｅ Ｓｔｔａｔｅ Ｃｏｕｎｃｉｌ；Ａｐｐｌｙｉｎｇ ｔｏ ｔｈｅ ｃｒｉｍｅ ｏｆ ｉｌｌｅｇａｌ ｂｕｓｉｎｅｓｓ，ｉｔ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｔｏ ａｄｈｅｒｅ ｔｏ ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｌｅｇａｌｉｙ ｔａｎｄ ｔｈｅｎ ｔａｋｅ‘‘ｈｅｔ ｓａｎｌｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆｊｕｄｇｍｅｎｔ＇’．Ｆｕｒｔｈｅｒｍｏｒｅ，ｔｈｅ ｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｐｒｅ－ｌａｗ ａｎｄ ｈｅ ｔｃｒｉｍｉｎａｌ ｌａｗ ｉｎ ｈｅ ｃｒｉｔｍｅ ｏｆ ｉｌｌｅｇａｌ ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｎｅｅｄｓ ｔｏ ｂｅ ｉｍｐｒｏｖｅｄ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｈｅ ｃａｓｅ ｏｆ“ＷａｎｇＬｉｊｕｎ”；ｖｉｏｌａｔｉｏｎ ｏｆｓｔａｔｅ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ；ｐｏｃｋｅｔｅｄ－ｔｅｍｓｒ ｏｆｔｈｅ ｃｒｉｍｅ ｏｆｉｌｌｅｇａｌ ｂｕｓｉｎｅｓｓ；ｊｕｄｉｃｉａｌ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ．１ｏ４．
