２００９年７月 第４期总第１３２期 江西专科学校学报 ＪＯＵＲＮＡＬ ０Ｆ ＪＩＡＮＧＸＩ ＰＵＢＬＩＣ ＳＥＣＵＲＩＴＹ Ｃ０ＬＬＥＧＥ Ｊｕｌｙ ２００９ Ｎｏ．４ Ｓｅｒ．Ｎｏ．１３２ 关于人本主义刑法观之探析 李永升，陈荣飞 （西南大学 法学院，重庆４０００３１） 摘要：人本主义已成为现代法的基本精神。而刑法的特殊性决定其应尤为具备人文关怀的精神底蕴。在刑事立法 中要体现人本主义精神，应当遵循谦抑原则和人道原则。人本主义刑法观的司法理念应是坚持元罪推定的原则，赋予 犯罪嫌疑人以沉默权；坚持刑法轻缓化，树立轻刑化司法理念。人本主义刑法观的立法体例上。应将侵犯公民人身权 利、民主权利罪置于分则之首，重新审视抢劫罪的主要客体，将抢劫罪纳入侵犯公民人身权利罪之中．顺应世界死刑 改革潮流，严格和削减死刑，充分发挥刑法保障功能，废除刑法第２０条第３款有关无限防卫权的规定，坚持 宽严相济的刑事．废除刑法分则中绝对确定的法定刑。 关键词：人本主义：法律观；刑法观 中图分类号：Ｄ９２４ 文献标志码：Ａ 文章编号：１００８－８１２１（２００９）０４—００７４—０６ 人本主义，亦称为人文主义（Ｈｕｍａｎｉｓｍ），在哲学 中．是与“科学主义”相对立的哲学流派，泛指一种以 改革开放以来，我国社会经济长足发展，人民生 活总体上达到小康水平，人们对精神文化生活提出 了新的更高要求。这不仅给文化建设注入了新的动 力，也使得精神文化产品的生产与人民群众日益增 人为出发点和归宿、以人为尺度或以人性、人的有限 性和人的利益为主题的哲学思潮，其基本价值蕴涵 就是以人为本，肯定和尊重人的尊严、价值和意义。 长的精神文化需求之间的矛盾更加突出。坚持以人 为本，加快文化建设。不断满足人民群众日益增长的 多层次精神文化需求，推动人的全面发展，已经成为 我国现代化建设的一项重大而紧迫的任务。２００２年， 党的十六大的召开，揭开了我国历史的新篇章，十六 人本主义作为一种价值观和方，对近世以来的 各种社会科学都产生了极为深远的影响，其中无不 渗透、蕴涵着人文精神。而作为当代社会科学重要范 畴的法学也概莫能外，深受其影响。综观当今世界绝 大多数国家的法律，其精神、原则及法律制度的构建 无不以人的需求和幸福为本位和出发点，无不昭示 大提出的全面建设小康社会的奋斗目标。为坚持以 人为本的人本主义精神打下坚实的基础。而２０ｏ３年 则是新中国历史上最值得关注的一年。也是新中国 历史上值得令人回味的一年。这一年。在我国发生的 几起重大法治事件无不令人对我国法律的人文关怀 人本主义的精神，诚如我国有学者指出的那样，在法 治主义看来，法律之所以对人有意义。是因为首先它 （应该）蕴含着人类的价值和尊严，对人的尊严和价 值是尊重和维护，而不是漠视和剥夺。【ｌ１故从某种意 义上我们可以说，人本主义是现代法的基本精神和 价值蕴涵。刑法作为我国法律体系中的一个重要的 更多了一层深切的感受。不能忘记，一个以无辜、无 助的生命推动中国法治人性化进程的人——死在 “收容遣送站”的孙志刚。随后出台的《城市生活无着 的流浪乞讨人员救助管理办法》引来一片赞誉之声， “三无人员”的称谓被收容到历史的记忆里。人的安 全感、自由地流动再也不需要的“遣送”。半年 法律部门，因其调整对象（公民个人与代表社会整体 利益的法秩序之间的关系）和调整方式（对公民最基 本权利的剥夺）的特殊性。决定了它应尤其具备人文 关怀的实质底蕴。 一后，法治的人性光芒再次得以高扬，《婚姻登记条例》 取消了单位证明，体检自愿，更加尊重个人隐私，从 、人本主义刑法观的现实基础 收藕日期：２００９—０３—２６ 作者简介：李永升（１９６４－），男，安徽怀宁人，西南大学法学院教授，博士生导师，研究方向：刑法学；陈荣飞（１９７８－），男， 江西遂川人，西南大学法学院讲师，法学博士，研究方向：刑法学。 ・７４・ 婚姻“管理”到“登记”。和自然人的角色扮演回 归本位。在２００４．年的春节团拜会上。总理再 次强调指出，我们要牢记立党为公、执政为民的宗 旨。坚持以人为本。时刻把人民群众的安危冷暖挂在 心上。对涉及群众切身利益的就业问题、社会保障问 题、看病问题、子女上学问题等，都要给以高度重视， 采取积极措施帮助解决。要让最广大人民群众从经 济和社会发展中得到更多的实惠。总理的这 一讲话，再一次将人本主义的旗帜高高举起。在２ｏｏ７ 年召开的党的“十七大”上．总着重强调 要深人贯彻落实科学发展观，将以人为本作为社会 发展的核心，党的“十七大”报告再次弘扬了中国特 色的人本主义精神。 伴随着计划经济的衰亡和社会主义市场经 济的建立．我国的社会结构正经历着由以政治 国家为核心的一元社会结构向政治国家与市民社会 相对分离的二元社会结构过渡的巨大的变迁。圆社会 结构的变迁必然引起社会观念的变化．而社会观念 更新又必将反作用于社会结构．成为新的社会变革 的前提和先导，社会观念的意义和价值即在于此。 社会观念的变化必将影响到作为其内容之一的 法律观。这样，人本精神近年来在我国的觉醒与勃兴 就不能不反映在法律观中。法律观，又称为法律价值 观，是指人们对法律价值的认识和思想意识。是人们 关于法律与主体之间价值关系的基本看法。法律价 值表现着法与人的关系的应然状况．包含着人对法 的希望与理想。唧不同时期的人具有不同的法律观， 同一时期不同的人的法律观也未必相同，但不可否 认的是。就某个特定的历史时期而言，人们的法律观 还是具有一定的共同性，正是基于此，我国有学者认 为，人类法律观的发展历经了“神本”ｆ以神为本）法律 观——“物本”（以物为本）法律观——“社本”ｆ以社会 为本）法律观——“人本”（以人为本）法律观四个阶 段。 人本主义法律观成为近世以来的主流法律观。 而刑法观作为法律观之一．理所当然地应反映这种 主流的法律价值观。更何况刑法事关对人的生杀予 夺，使得其人文关怀显得尤为重要。人本主义刑法观 要求无论是刑法的目的与功能．还是内容和形式抑 或是制定和适用等各个方面都必须贯彻人本精神。 二、关于人本主义刑法观的立法基础 刑法乃公法之一种．公法主要涉及的是公民个 人与国家之间的关系．这种关系从实质意义上说是 指国家权力和公民个利之间的关系。在刑事立 法和刑法的构造中．如何处理国家和公民个人之间 的关系往往决定着一国刑法的性质。主义国家 的刑法以国家为本位。一味强调国家权力而忽略对 公民个利的保障，缺乏应有的人文关怀。而法治 国家的刑法规则以个人为本位，注重强调公民个人 的权利和自由，有效地国家权力的行使范围，彰 显着人本主义精神，洋溢着深厚的人文关怀。而作为 刑事法治第一个层面的刑事立法。因其涉及公民个 利和国家权力的分配，故理所当然地应首先体 现人本主义精神。笔者认为，在刑事立法中要体现人 本主义精神，应当遵循如下两个基本原则： （一）谦抑原则 中外刑法发展史表明．随着社会的文明进步和 法律部门的分工细化．以刑罚为主要制裁方式的刑 法．经历了从介入国民生活各个角落的全面法到调 整一定范围社会关系的部门法再到作为其他部门法 后盾的保障法这样一个演变轨迹。并且从法律体系 来看．不仅整体的制裁越来越轻。而且严厉措施的适 用范围也越来越小。阎刑法调整范围的缩减及其制裁 措施的整体趋轻表现为刑法的谦抑性。所谓刑法的 谦抑性．是指立法者应当力求以最小的支出——少 用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大 的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。【ｑ因此，刑 法的谦抑性表现出鲜明的功利主义色彩．具体表现 为。凡在其他制裁措施足以抑制某种违法行为、保护 合法权益时，就不应将该违法行为规定为犯罪；同时 在某种行为构成犯罪的情况下．凡适用较轻的制裁 措施就能抑制该行为时，就不得规定较重制裁措施。 刑法的谦抑性源于刑法调整对象及调整方式的 特殊性。刑法的调整对象具有内容的广泛性、确定性 和利益的整体性特征。而刑法特有的制裁手段—— 刑罚不仅以剥夺公民的人身自由、财产、参与社会政 治生活等基本权利为内容。而且对于那些罪刑极其 严重的人，还可能剥夺其作为一切权利前提和基础 的生命权。这意味着，只有在其他法律制裁措施不能 有效发挥作用．并且不用刑法调整，有关的法律制度 就会从根本上受到威胁，社会共同生活的基础就会 受到严重危害的情况下，国家才能制定刑法规范。【７ Ｊ刑法的谦抑性是刑法人本精神的内在要求。因为刑 法调整范围的缩减意味着公民自由的扩张，所谓法 无规定即自由：同时因刑罚所具有的无以比拟的严 厉性——涉及公民最基本的剥夺，而刑罚权若 不受约束任其扩展则势必侵夺公民的权利和自 由．故而刑罚的谦抑也同样意味着公民拥有更多的 权利和自由。可见，刑法的谦抑性与刑法的人本精神 之间有着内在的同一性。 （二）人道原则 ・ ７ ・ 在哲学中，人道主义是指关于人的本质、使命、 地位、价值和个性发展等的理论和思潮。其基本价值 蕴涵就是从人的本性出发，重视人的价值和地位，追 求人的自由和全面发展。由此可见，哲学中的人道主 义和人本主义具有同等意义。 在刑事法领域，刑法的人道性是指刑法的制定 与适用都应从人的本性出发．与人性的基本要求相 理由在于，我们每一个公民随时都可能成为国家司 法机关追诉的对象。故从更广泛意义上说，如何 国家刑事追诉权的发动，尊重公民个人自由，使无辜 者免受刑事追究，也是刑法人本精神题中应有之意。 （一）坚持无罪推定的原则．赋予犯罪嫌疑人以 沉默权 尽管理论界对于我国现行刑事诉讼法第ｌ２条 符合。而人性的基本要求则是指人类出于良知而在 规定的“未经人民依法判决。对任何人都不得确 定为有罪”是否为无罪推定原则的表述存在争议，但 其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法．即把 任何一个人都作为人来看待。因此，刑法的人道性具 有以下三个方面的含义：（１）人格尊严的保护与尊 重。国家在对罪犯适用刑罚时，应注意维护罪犯作为 人的人格尊严。虽然他因犯罪而被判处刑罚，但并不 因此而丧失其人格尊严；（２）禁止以人作为达到刑罚 目的的工具。人之所以受罚，是因为他犯了罪．有了 承担刑事责任的义务。如果刑罚的判处不是以此为 基础。而是为了要达到震慑其他人的效果，则是不符 合人道之要求的；（３）禁止对罪犯使用残酷而不人道 的刑罚手段，如肉刑、丑辱刑等等。ｆ８Ｊ可见，刑法的人 道性的最基本的要求就是把犯罪人作人看，使犯罪 人成为人。从刑事法治的视角来看，刑法的人道性也 应当包含对犯罪嫌疑人、被告人的人道待遇，因为 “刑法的人文关怀精神最终是向弱势群体倾斜”唧。 在刑事追诉及刑罚执行过程中，相对于强大的 国家机器，犯罪嫌疑人、被告人及罪犯永远处于弱者 的地位。而极易受到来自国家的不当的乃至非人道 的处遇，因此必须防止国家在动用刑罚以恢复被犯 罪所侵害的公民个人自由时，不对公民个人自由构 成新的专断和干预，这就要求制度的设计者（立法 者）在制度构建时应对他们给予更多的保护，给以更 多尊重、理解和宽容。唯有如此方能使他们据以抗制 国家暴力，保障其权利和自由。 三、关于人本主义刑法观的司法理念 由于受传统国家本位观念的影响．重视权力而 轻视权利，注重国家、公共利益而忽视公民个人利 益，表现在刑法上就是强调刑法的国家保护机能而 轻视刑法的保障机能，具体到刑事司法领域．就 是忽视犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的保障，将 其视为完全消极被动的司法客体。笔者认为．刑事司 法视域中的首先当指犯罪嫌疑人、被告人和犯 罪人的，而在刑事司法领域之所以强调对犯罪 嫌疑人、被告人和犯罪人的保障，根由在于他们 也是人，因而应当享有作为人所应享有的基本权利； 从另一角度来看，对犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人给 以人道待遇，也是对每一个公民自由和权利的尊重， ． ７６ ． 是从刑诉法的相关规定来看，可以说无罪推定原则 的理念已在我国初步确立。无罪推定原则的基本含 义是指在刑事诉讼中，任何受到刑事追诉的人在未 经依法定程序作出有罪判决以前．都应被推定 为无罪的人。无罪推定原则的基本价值在于保护犯 罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的权利，用以抵御来 自国家非正当、不合理的追究，从而在公民基本权利 的周围设立一道用以对抗国家权力的屏障。它要求 司法机关在追诉过程中赋予被告人以公正和人道的 待遇，尊重其人格尊严与主体地位．体现的是对人的 内在价值的尊重，这是现代法治的基本精神．也是人 本主义刑法观在刑事诉讼领域的具体体现。 无罪推定包括如下两项内容：“疑问有利于被 告”和“反对强迫自证其罪”。Ｉｌｏｌ“疑问有利于被告”在 理论上表述为“疑罪从无”原则．而“反对强迫自证其 罪”在刑事诉讼中则表现为被告人享有沉默权。一般 认为，我国现行刑事诉讼法第１６２条第２款规定的 “证据不足．不能认定被告人有罪的，应当作出证据 不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”是有关疑罪 从无原则的规定。但不无遗憾的是，对于无罪推定原 则所蕴含第二项内容——反对强迫自证其罪（被告 享有沉默权）我国现行刑事诉讼法却从根本上进行 了否定，而明确要求犯罪嫌疑人在面对侦查人员的 讯问时有“如实回答”的义务。笔者认为，现行刑事 诉讼法对犯罪嫌疑人、被告人沉默权的否定，不仅有 违我国签署或认同的国际公约所规定的义务，而且 也与刑事法治所要求人本精神不符。因为，在现代社 会．沉默权主要被视为根植于人的尊严、与人性共存 的基本 ｆｌｌ】 充实无罪推定原则的内容．在司法实践中贯彻 疑罪从无和赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权有着 非常重大的现实意义。这是纠正目前我国司法机关 对于那些既不能肯定也不能否定的疑案所采取的 “疑罪从轻”做法的有效途径．也能从根本上杜绝我 国司法实践中屡禁不止的刑讯逼供以及由此造成的 为数众多的冤假错案。 （二）坚持刑法轻缓化，树立轻刑化司法理念 从刑罚发展的历史进程来看，刑罚进化是沿着 轻缓宽和的轨迹行进的，轻刑化是刑罚发展得必然 趋势。尤其是随着近代以来刑罚人道主义思潮的兴 起．使得这一趋向变得更为明显。在这一趋势的影响 下，各国刑罚整体趋轻，而对于轻微犯罪则适用更为 轻缓的刑罚。人道主义加速了刑罚的轻缓化，同时其 自身也内化为轻刑化之价值，因为不仅各种宽大的 刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严 的方式引导着人离开犯罪行为。因为它们在身体上 引起的痛苦愈少，愈少一些恐怖，它们就愈是符合道 德；与此相反，巨大的身体痛苦在受难者本人身上减 少耻辱感．在旁观者身上则减少厌恶感。 在我国传统刑法文化中，国家主义色彩极为浓 厚．使得刑法文化以国家利益和社会秩序的稳定为 最高价值，由此形成重刑主义思想。受这种思想的影 响．统治者对死刑及惩罚性、严厉性仅次于死刑的监 禁刑表现出分外的青睐及至依赖，认为只有消灭犯 罪人或将犯罪人与社会隔离才能达到威慑犯罪人及 不稳定分子从而保护社会公众安全的目的。但通过 改革开放２０多年来的社会形势及采取的刑事 的考察．我们不难发现，重刑非但没有像人们所期望 的那样能有效地遏制犯罪数量的增长，反而使得恶 性案件的犯罪率不断上升。面对犯罪量和刑罚量同 步增长这一刑法危机，我们不得不对传统重刑主义 刑法观念进行深刻地检讨和反思，越来越多的刑法 学者也逐步意识到了这一点，提出了轻刑化的主张， 认为刑罚应当立足于矫正和特殊预防的立场，同时 刑罚应当趋向文明、轻缓和人道，主张刑罚应当从片 面强调专政职能转向重视罪犯保障，并期望通 过刑罚的宽和为改革开放创造一个宽松和谐的社会 环境。出于这种价值的考虑，要求在立法上实行刑罚 缓和化，严格控制、减少以至最终废除死刑，限 制、减少长期徒刑的适用，多运用短期徒刑、拘役、管 制．提高财产刑的地位，扩大缓刑、假释适用的范围 与比例。在司法实践中，要少杀、慎杀、不杀，少判实 刑，多用虚刑，少用自由刑，多用财产刑，多以非刑罚 方法代替刑罚。ｌ１３】笔者赞同上述主张，同时认为，在 司法实践中树立轻刑化观念必须明确：（１）刑罚并非 预防犯罪的唯一手段也非主要手段更非最好的手 段．仅仅依靠刑罚并不能消灭犯罪。犯罪的发生有其 深刻而复杂的原因。这就要求我们在司法实践破除 刑罚万能及重刑主义思想。（２）监禁刑本身存在着难 以克服的悖谬。其一，监禁具有剥夺和罪犯的再 犯能力，但却又无法避免相互间的交叉感染，故而同 时又增强了他们潜在的再犯能力。其二，监禁的最终 目的在于让犯罪人重返社会而不再犯罪，即所谓的 再社会化．但监禁本身却使罪犯与社会完全隔离而 使其无以再社会化。笔者认为上述悖谬的解决不能 在监禁刑体系之内而只能在其外寻找答案，而解决 的途径是：对于情节较轻的犯罪人尽量适用缓刑、管 制甚至非刑罚处理方法，对于必须监禁的罪犯则尽 量适用减刑、假释，同时建立和完善相应的行刑社会 化机制。 四、关于人本主义刑法观的立法完善 １９７９年我国制定了新中国成立以来的第一部刑 法典，作为计划经济条件下的产物决定了其不可避 免地带有强烈的国家本位主义色彩。随着改革开放 的深入和市场经济在我国的确立，以国家为本 位的刑法观念已不再适应市场经济的要求，因为市 场经济运作的内在要求是主体的自由和法律地位的 平等，即应以个人为本位。为适应新形势发展的要 求，在对旧刑法进行全面修改的基础上，１９９７年我国 又制定了第二部刑法典。新刑法无论在立法技术还 是立法内容上较之旧刑法都有了较大的进步，也更 多的体现了人本精神，如废除类推制度、明确规定罪 刑法定原则、绝大多数罪都采用叙明罪状力求内容 的明确性、将旧刑法规定的投机倒把罪、流氓罪等因 罪状模糊而被称为口袋罪的诸罪拆分成多个罪状和 法定刑皆明晰的罪等等对于国家权力、保障公 民权利和自由．凸显刑法的人本精神，这都是有目共 睹的事实。但是，我们同时也应看到，现行刑法无论 是在体系结构、制度设计还是在具体罪的罪状和法 定刑规定等方面都存在着诸多的缺陷和不足，与刑 事法治所要求的人本主义精神格格不入。笔者认为， 我国现行刑法典至少在如下几个方面与人本主义刑 法观背道而驰而有待立法完善： （一）在立法体例上，应将侵犯公民人身权利、民 主权利罪置于分则之首 侵犯公民人身权利、民主权利罪在现行刑法典 分则体系中位列第四章，即位于危害罪、危 害公共安全罪和破坏社会主义市场经济秩序罪之 后。笔者认为，立法者作出如此安排其实是国家本位 主义刑法观在刑事立法中的体现，国家本位主义刑 法观是与个人本位主义刑法观相对立的，二者的区 别表现在价值取向上的不同，前者偏重于秩序，强调 对国家利益的优先保护，后者则偏重于权利而将对 个人利益的保护置于突出的位置。其实在我国现行 法律体系中作为国家根本大法的对此早已摆正 了自己的姿态。相对于新中国成立后的前几部， ・ ７７ ・ 我国现行的一个突出特点就是把“公民的基本 界争论得较为激烈的问题。但无论我们对死刑持何 种态度，都不可否认这样一个事实，那就是，死刑的 权利和义务”一章从原来的第三章调整到了第二章， 即位于“总纲”之后“国家机构”之前，突出强调公民 个利的无上性。但令人遗憾的是，新刑法却无视 作为一切法律基础的作出如此重大变更的事 实，依然站在国家的立场上．唯强调对自身利益的维 产生和存在有着深刻的社会历史文化的原因。因此 我们必须深掘其存在的根由。方能对死刑有正确态 度。笔者认为，死刑存在的根由在于，国民在价值观 上认为存在有比生命更高的价值，而国民的此种价 值观的形成则是由其所处的社会物质生活条件决定 的。因此，死刑在我国的存废也就离不开对我国国情 的考查。而我国的现状是，社会政治经济文化水平相 对落后，社会转型带来社会矛盾的激化，基本至 护。综观当今世界各国刑法，将侵犯公民人身权利、 民主权利等有关公民个人法益方面的犯罪置于分则 体系之首的做法也不乏其例，如法国、俄罗斯、奥地 利、瑞典、西班牙、瑞士等国刑法典及我国澳门地区 的刑法典均将侵犯人身权利的犯罪作为分则的首 章。故而为顺应时代潮流、张扬刑法的人本精神、使 我国刑法体系更为科学合理，在今后刑法修改时有 必要将“侵犯公民人身权利、民主权利罪”置于分则 体系之首。 （二）重新审视抢劫罪的主要客体，将抢劫罪纳 人侵犯公民人身权利罪之中 在我国现行刑法典中抢劫罪位于侵犯财产罪之 中。对于立法者作出如此规定依据．我国刑法学界存 在两种观点：一种观点认为，抢劫罪虽然使用暴力、 威胁或其他手段。侵犯了公民人身权利，但它的根本 目的，则是为了抢劫公私财物，其所侵犯的客体的主 要方面是公私财物所有权。［１４１另一种观点则从国家 予以重点的社会关系出发，认为抢劫罪的最终目的 是劫取公私财物，暴力等只是手段，故将主要客体规 定为财产所有权．对此予以重点保护。『ｌ５］笔者虽赞同 后一种观点．但却对此不无异议。在立法上将抢劫罪 归入侵犯财产罪之中．对立法者作出此种价值选择 到底是否合理的问题尚值得进一步研究。众所周知， 人身权利是财产权利的前提和基础，并且与财产权 利相比其具有无价性，即无法用财物的多少进行衡 量。所以在犯罪行为同时侵犯人身权利和财产权利 的情况下，理所当然地应将对人身权利的保护置于 优先考虑的位置．这也是人本主义刑法观在价值选 择上的当然要求。鉴此，我们认为，为了更好地保护 公民的人身权利．应当对抢劫罪的主要客体作重新 审视，在法律上充分肯定人身权利的价值。将抢劫罪 纳入侵犯公民人身权利罪之中。这样，不仅可以充分 体现以人为本的科学发展观，同时也与抢劫罪具有 相当性的绑架罪的归属相一致。 （三）顺应世界死刑改革潮流，严格和削减 死刑 死刑作为剥夺人生命的一种刑罚，因其无以复 加的严厉性使得其存在合理性历来备受人道主义者 们的质疑和抨击。死刑的存废是目前我国刑法理论 ・ ７８ ・ 上的价值观尚未确立，关于对犯罪的社会责任的认 识阙如等等都决定死刑在我国仍有其存在的理由甚 或存在必要。但同时我们又必须看到，到目前为止， 已有相当数量的国家已废除死刑。根据大赦国际 ２００３年４月ｌ１日公布的数字。截止到２００３年４月． 全世界有７６个国家和地区在法律上废除了死刑，ｌ５ 个国家除对战时犯罪保留死刑外对其他的犯罪都废 除了死刑，有２１个国家在近十年内没有执行过死刑 或者保证不再执行死刑．它们事实上已经废除了死 刑。『ｌ饲另据统计，截止到２００４年１０月，世界上共有 ８１个国家废除了所有犯罪的死刑。１２个国家废除了 普通犯罪的死刑，３５个国家事实上废除了死刑，（至 少１０年内没有执行过死刑），三者相加是１２８个国 家，占到全球国家总数的６０％。旧故从世界刑法的发 展趋势来看．死刑最终必然走向消亡，这已成不争的 事实。基于此等理由及形势，我们现在能够做和必须 要做的就是如何有效地和削减死刑。 据统计．我国现行刑法规定有死刑的条文４２ 个，涉及死刑的罪名６７个。无论是从规定死刑的条 文数量还是适用范围来看，都业已居世界前列。基于 此，笔者认为，有必要在立法上大幅削减死刑的 适用范围及规定死刑的条文数量，途径如下：首先， 取消纯粹的经济犯罪和财产犯罪的死刑，如虚开增 值税专用罪和伪造、出售伪造的专用发 票罪．对这类犯罪主要通过行政管理措施来防范而 无须求助于死刑。其次，对妨害社会管理秩序罪中的 某些犯罪如盗掘古文化遗址、古墓葬罪及组织卖淫 罪、强迫卖淫罪等也可考虑直接取消死刑。再次，对 其他规定死刑的犯罪，应本着只要没有剥夺他人的 生命就不得适用死刑的原则．从而极大地死刑 的适用范围。最后，对于剥夺他人生命的犯罪，也应 当根据犯罪的情况决定是否规定适用死刑。 （四）充分发挥刑法保障功能，废除刑法第 ２０条第３款有关无限防卫权的规定 我国新刑法第２０条第３款规定：对正在进行行 凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安 全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡 的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这在我国刑法 理论界被认为是有关“无限防卫权”的规定。对于现 行刑法典有关无限防卫权的规定，肯定者有之，否定 者有之。笔者对此持否定态度。在此姑且不论该规定 在理论上存在的其他重大缺失，单从刑法所应具有 人本精神出发就足以否定其存在的价值。保护 是刑法人本精神的内在要求，而无限防卫权的设立， 无论是对于犯罪人还是对于被害人而言．都无助于 其保护，一方面，在出于防卫的必要完全可不置 犯罪人于死地的情况下，却允许防卫人肆无忌惮、完 全不顾后果地进行反击，这无疑是对滥施暴力、滥用 私刑的充分肯定，表现出对犯罪人的极度漠视； 另一方面，在犯罪人实施上述犯罪时．考虑到被害人 享有置自己于死地的权利．往往会采取更为残忍的 手段以有效地遏制其反抗。这样也不利于被害人人 权的保护。可见，现行刑法有关无限防卫权的规定， 不仅背离了刑法的基本精神。也使得正当防卫制度 所闪烁的人性光芒黯然失色。因此，为了更好地保护 加害人与防卫人的合法权益，在犯罪人与被害人双 方的利益之间寻找一个相对合理的平衡点，从而充 分发挥正当防卫的保障功能，我们认为，应当废 除刑法第２０条第３款有关无限防卫权的规定．从而 更好地彰显刑法的人性光辉。 （五）坚持宽严相济的刑事，废除刑法分则 中绝对确定的法定刑 绝对确定的法定刑是指刑法条文规定的刑种、 刑度单一化、固定化的法定刑。其主要特征是刑种、 刑度确定唯一。不允许法官在裁判过程中有任何选 择回旋之余地。一般认为，我国现行刑法设立了９个 绝对确定法定刑．分别是：第１２１条劫持航空器罪“致 人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死 刑”；第２３９条绑架罪“致使被绑架人死亡或者杀害被 绑架人的，处死刑”：第２４０条拐卖妇女、儿童罪“情节 特别严重的，处死刑”；第３１７条越狱罪和聚众持 械劫狱罪“情节特别严重的，处死刑”；第３８３条贪污 罪、第３８６条受贿罪个人贪污、受贿数额在５万元以 上不满ｌ０万元，情节特别严重的，处无期徒刑；个人贪 污、受贿数额在１Ｏ万元以上，情节特别严重的，处死 刑。从以上规定我们可以看出，绝对确定的法定刑只 有无期徒刑和死刑这两个最为严厉的刑种，且以死 刑为主，因此直接涉及对公民最最基本（终身自 由和生命权）的剥夺。我们认为，绝对确定的法定刑 不利于犯罪人的保障。因为绝对确定的法定刑 完全了法官的自由裁量权，但现实中的犯罪现 象是复杂多样的，即便在同种犯罪中，犯罪的社会危 害性也会因行为人的人身危险性、实施犯罪的动机、 手段、后果等的不同而有所不同．但是绝对确定的法 定刑却无视上述差异而规定唯一的法定刑，这种貌 似公正做法的背后掩盖的却是实质的不公正。既有 碍个别正义的实现，也违反了罪刑相适应原则及刑 罚个别化原则，使得某些刑法条文变得冷酷无情而 缺乏应有的人文关怀。因此，我们认为。在将来的刑 法修正案当中，对于现行刑法所规定的绝对确定的 法定刑，应当考虑其实际情况，增设可以从轻处罚的 法定情节，这样，不仅可以充分体现宽严相济的刑事 ，也可以尽情地体现刑法的人文关怀，使无情的 刑法在构建和谐社会的过程中展现出其人情味。 参考文献： 【１】程燎原．从法制到法治【Ｍ】．北京：法律出版社，１９９９：２０２． ［２】杜万华．二元社会结构体系及其法理学思考Ｕ１．现代法学， １９９６，（１）． 【３】 卓泽渊．法的价值论［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９９：１１． 【４】 李龙．人本法律观简论Ⅱ］．社会科学战线，２００４，（６）． 【５】 张明楷．刑法的基础观念【Ｍ】．北京：中国检察出版社， １９９５：３６． 【６】 陈兴良．刑法哲学【Ｍ】．北京：中国大学出版社，２００４： ６． 【７】陈忠林．刑法散得集［Ｍ］．北京：法律出版社，２００３：１１８— １２１． ［８】赵秉志，张智辉，王勇．中国刑法的运用与完善［Ｍ】．北京： 法律出版社．１９８９：３３４． ［９］孙国祥．ＷＴＯ语境下的刑法观念重构Ⅱ】．江海学刊，２００２， （５） 【１０】谢佑平，万毅．刑事诉讼法原则：程序正义的基石【Ｍ】．北 京：法律出版社．２００２：２４６—２５２． 【１１】孙长永．沉默权制度研究【Ｍ】．北京：法律出版社，２００１：４． ［１２】［德】威廉・冯・洪堡．论国家的作用［ＭＪ．北京：中国社会科 学出版社．１９９８：１４４． ［１３】马克昌．刑法的修改与完善【Ｍ】．北京：人民出版社， １９９５：２１． 【１４】高铭暄．刑法学［Ｍ】．北京：法律出版社，１９８３：１１３． 【１５］马克昌．犯罪通论【Ｍ】．武汉：武汉大学出版社，２００３：１１９． 【１６】Ａｍｎｅｓｔｙ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，Ｎｅｗ ｄｅａｔｈ Ｐｅｎａｌｔｙ Ｒｅｐｏｒｔ，ａｐｅａ １１， ２００３，ａｖａｉｌａｂｌｅ ａｔ：ｈｔｔｐ：／／ｔａｌｋｌｅｆｔ．ｃｏｍ／ｎｅｗ ａｒｃｈｉｖｅｓ／００２４０２． ｈｔｍｌ 【１７】【英】罗吉尔．胡德．死刑的全球考察（中文本）【Ｍ】．北京：中国 人民大学出版社，２００５：５１６－５１７． 责任编辑：廖荣兴 ・７９・
