(完整word版)配套高等教育出版社《经济法》第三版练习题答案

一、名词解释

1. 经济法是国家基于公共利益需要对经济诸环节进行干预之法。

2．经济法律关系是指经济法主体在进行经济管理和经济活动过程中所形成的，由经济法加以确认的经济权利和经济义务的关系。

3．经济法律关系的内容是指经济法主体享有的经济权利和承担的经济义务。 4．经济法律关系的客体是指经济法律主体权利和义务所指向的对象。

5．经济法律事实是指能够直接引起经济法律关系设立、变更与终止的客观情况。 6．经济法律责任亦即违反经济法的责任，是指由经济法规定，在经济法主体违反法定 经济义务时所应承担的法律后果。

二、判断正误

1．错 3．错 5．对 7．对 9．错 2．错 4．错 6．对 8．错 10．错 三、单项选择题

1. B 3．A 5. A 7．C 9．B 2. D 4．D 6. D 8．B 10．C 四、多项选择题

1. A B C 5. A B C D 9．A C D 2．A C 6. A B C D 10．A B C D 3．B C D 7．A B D 4．A B C D 8. A B C D

五、填空题 1．民法

2．市场自主 国家干预

3．市场监督关系 宏观关系

4．反不正当竞争法 广告法 消费者权益保 5．商品经济关系 经济关系

6．经济民主与经济自由相结合的原则 责、权、利、效相结合的原则 7．市场中的经济规律 法律 财政 8．营利 事业单位 社会团体

9．占有 使用 收益 排他性 绝对性 10．非财产所有者 六、简答题

1．经济法与民法的关系：经济法与民法皆属于社会上层建筑中法制的组成部分，它们都以经济关系作为自己的调整对象。从法律发展的历史看，民法出现在前，经济法出现在后。

民法调整的对象主要是基于私有制而产生的商品经济关系，经济法调整的对象主要是基于经济的社会化而产生的经济关系。前者与以私有制为基础的商品经济相适应，后者以对社会经济进行宏观为出发点。

民法与经济法的具体区别在于：

（1）调整对象不同。经济法的调整对象是国家对经济活动的协调与管理关系；民法调整的是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

（2）调整目的不同。经济法对其对象进行调整的主要目的是维护国家和国民经济的整体利益，提高宏观经济效益；民法调整的主要目的是保障公民、法人的合法民事利益。

（3）主体不同。经济法的主体主要是国家机关和社会组织，主体地位可以具有不平等性；而民法主体是平等地位的公民、法人或公民和法人。

（4）调整原则、方法不同。经济法调整的原则是，既要体现经济法主体平等的一面，这与民法调整原则是一致的，又要服从统一的国民经济计划，体现上下级的服从关系；在调整方法上，民法主要采取民事的方法，而经济法则采用经济的、行政的和刑事的综合方法。

2. 经济法与行的关系：经济法与行的关系也是比较密切的。行调整行政管理关系，包括行政主体和行政行为等。经济管理关系与行政管理关系不同，尽管在行中也包括经济行政行为，但经济法调整的国民经济管理关系要比行政管理关系广泛、深入得多。至于经济法调整的经济协调关系，行政

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法更不能企及。行律关系的主体与经济法的主体不同，前者不包括经济组织内部的职能机构和生产经营单位。在调整方法上，行使用行政命令的方法，采取行政制裁的形式，同经济法采用的隶属关系与平等协商相结合，以及追究民事责任、行政责任和刑事责任相结合的制裁形式也是有区别的。

3. 我国经济法的基本原则主要有：

（1）经济民主与经济自由相结合的原则 （2）行为优位的原则

（3）责、权、利、效相结合的原则

4．经济法、经济关系和经济法律关系这三者的联系表现为：一定的经济关系是经济法调整的对象，是经济法律关系得以产生的前提，而经济法律关系则是经济法调整一定经济关系的结果。经济关系的发展受客观经济规律的制约，而经济法律关系的产生与发展则一方面受客观经济规律的制约，另一方面又要靠国家强制力保证。

5．经济法律关系有其自身的特征，具体表现为：

（1）经济法律关系体现了国家意志和当事人意志的统一； （2）经济法律关系体现了经济权利和经济义务的统一； （3）经济法律关系体现了宏观与市场调节的统一；

（4）经济法律关系体现了当事人自觉实现和国家强制力保证实现的统一。 6．适用过错责任原则应具备的条件包括： （1）经济违法行为； （2）行为人须有过错；

（3）须有损害或危害的事实；

（4） 违法行为与损害之间须存在必然因果关系。 七、论述题

1. 经济法对经济关系的调整使其上升为经济权利和经济义务关系，它的具体表现就是责、权、利、效相一致的关系。“责”是指法律要求经济主体必须履行的义务，以及不履行或不适当履行的法律后果；“权”是指法律赋予经济主体一定的职权和权利；“利”是指法律对经济主体的物质利益的确认和保护；“效”是指法律对经济关系的调整应以提高经济效益和社会效益为出发点和归宿。责、权、利、效，这四点关系是统一的，它们在经济生活中互相联系，互相制约，互相依存。经济法对责、权、利、效的调整必须四方面兼顾，孤立地强调其中任何一个方面都是错误的。

2．经济法律责任具备法律责任的一般特征，但它又有区别于其他法律责任的特征，表现在：

（1）经济法律责任的综合统一性。从经济法律责任的内部构成来看，经济法律责任不是某种单一的法律责任，它是民事责任、行政责任、刑事责任的综合，是三种责任有机结合构成的统一体。

（2）经济法律责任的双重处罚性。经济法律责任的双重处罚性特征主要表现在两个方面。一方面，表现在“两罚”规定上。所谓两罚，是指对违法的法人，既可以对其予以经济制裁又可以同时对法人组织中的直接责任者予以民事行政乃至刑事的制裁。另一方面，表现在经济法规中的“并处”规定上，即对同一违法主体，可以同时适用数种制裁措施。双重处罚性体现了经济法律责任的公正性与严格性，对于制裁经济违法行为具有十分重要的作用。

（3）经济法律责任的多元追究性。追究经济法律责任的机关是综合的，有权追究违法主体的经济法律责任并实施法律制裁的机关主要有司法机关、国家经济行政机关、仲裁机构，他们都有权运用有关的经济法律、法规, 在其职权范围内，都有权追究违法主体的经济法律责任。

第二章 公司法

一、名词解释

1．公司是指根据公司法设立的以营利为目的的企业法人。

2．有限责任公司是指依照公司法设立的，股东以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。

3．股份有限公司是指全部资本划分为等额股份，股东以其所持有的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。

4．子公司是相对于母公司而言的，是指其一定比例以上的资本为另一公司的出资，从而其经营活动受该公司所控制的公司。子公司具有主体资格，以其财产承担责任。

5．公司人格否认指的是当公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任来逃避债务，严重损害公司债权人利益时，债权人可以直接请求滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。

6．上市公司是指所发行的股票经或者授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。

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7．公司债券指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。

8．股东派生诉讼又称为股东代表诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害， 特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度由于股东所享有的诉讼权利派生于公司，股东并不是直接为自己的利益而是为了公司利益提起诉讼，所以称为派生诉讼。

9．公司的合并，是指两个以上的公司依照法定程序变为一个公司的行为。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

10．公司的分立，是指一个公司依法分为两个以上的公司。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

二、判断正误

1．错2．错3．对4．错5．错6．错7．对8．对9．错10．错11．错12．对13．对14．错15．对16．错17．错18．对19．对

20．错三、单项选择题

1. D 2．C 3．C 4．B 5．D 6．B 7．A 8．A 9．B10．C11．C12．C 13．A 14．C15．C16．D17．D18．B19．C 20．D21．A22．B23．C24．D25．B26．A27．C28．C 29．D30．A

四、多项选择题

1．A C 2．A B 3．A B C 4．A B C D 5．A B C D 6．A B C D 7．A B C D 8. A C 9．A C D 10．A B C 11．A C D 12．A B C D 13．B D 14．A B C D 15．A B C D 16．A C 17．A C 18. B D 19．A D 20. A B C

五、填空题

1．有限责任公司 两合公司 股份两合公司 2．人合公司 资合公司 人合兼资合公司 3．母公司 子公司 4．本公司 分公司

5．公司营业执照签发之日 公司注销登记并公告之日 6．生命权 继承权 婚姻权 7．行为能力 权利能力

8．在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额 百分之二十 两年 五年 9．十万 足额 新的一人有限责任公司

10．其所持有的股份 其全部资产 二人以上二百人以下 半数以上 11．五十 三万 货币 实物 知识产权 百分之三十 12．定期会议 临时会议 公司章程 十分之一 三分之一 13．修改公司章程 增加或者减少注册资本 三分之二 14．股东人数较少 规模较小 公司经理

15．国有资产监督管理机构 合并 增加或者减少注册资本 发行公司债券 本级 六、简答题 1．人合公司、资合公司与人合兼资合公司的区别：根据公司的信用基础不同，公司可以分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司。人合公司是指主要以股东个人的信用为公司信用基础的公司。股东个人的信用由股东个人的能力、财力、声望和信誉等结合形成。人合公司的典型形态就是无限公司。资合公司是指主要以公司的资本本身为公司信用基础的公司。其具体形态表现为股份有限公司和有限责任公司，其中股份有限公司最为典型。人合兼资合公司是指同时以公司资本和股东个人条件为公司信用基础的公司。两合公司和股份两合公司即是人合兼资合公司的典型表现。

2．公司人格否认指的是当公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任来逃避债务，严重损害公司债权人利益时，债权人可以直接请求滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。如果股东借公司形式规避法律、逃避债务、欺诈债权人，法律有必要对股东滥用有限责任的行为进行适当规制。公司人格否认制度的产生，就是为了在特定情况下修正和补充股东有限责任原则。我国《公司法》第20条的规定也体现了这一原则。按照该条规定，公司股东应当遵守法律、行规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。如果公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。需要指出的是，公司人格否认并不是对公司法人资格的彻底否定，而只是在特定的法律关系中否定股东的有限责任，要求股东直接对公司债权人承担连带清偿责任。

3．有限责任公司的设立条件：

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（1）股东符合法定人数；

（2）股东出资达到法定资本最低限额； （3）股东共同制定公司章程；

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； （5）有公司住所。

4．股份有限公司发起人的法律责任： （1）公司成立后的资本补足责任

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

(2)公司成立后的损害赔偿责任

在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 (3)公司不能成立时的责任

公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

5．公司自行收购股份的条件： （1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（1）项至第（3）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司收购本公司股份后，属于第（1）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（2）项、第（4）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第（3）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

6．有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（1）无民事行为能力或者民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

7．公司利润分配顺序是弥补以前年度亏损，但不得超过税法规定的弥补期限；缴纳所得税；法定公积金不足弥补以前年度亏损的，弥补亏损；依法提取法定公积金和公益金；提取任意公积金；向股东分配利润。

七、论述题

公司法规范的强制性和任意性：

公司法是民商法的一部分，在性质上属于私法，而现行公司法在很大程度上是一部强制性的法律，存在过多的行政干预，缺乏必要的任意性规范，在实践中导致诸多问题。

此次公司法的修改一个很重要的目的就是，增加公司的任意性，还原公司法的司法性质，使公司真正成为市场经济自主决策的民事主体。新的公司法通过公司章程赋予了股东、董事等公司的相关当事人更多的意思自治，公司法出现了大量的“公司章程另有规定的除外”及类似的条款，比如公司对外投资或为他人提供担保的，根据公司章程规定由股东会、股东大会或董事会批准；公司利润分配方法可以由章程规定不按出资比例分配；股东可以由公司章程规定不按出资比例行使表决权；董事会、股东会、股东大会的议事方式和表决程序由公司章程规定等。

八、案例分析题 1．（1）每一股东享有同等表决权可以。公司法规定，有限责任公司的股东可协商按何比例行使表决权。 （2）董事会决定公司的经营方针和投资计划是错误的。决定公司的经营方针和投资计划是股东会的职权。

（3）董事会由5人组成合法。有限责任公司董事会的人员由3-13人组成。

（4）监事会由ABC各派一人组成是错误的。监事会应当由股东代表和适当比例的职工代表组成。 （5）在经营期间内抽回出资是错误的。公司法规定，股东在公司登记后不得抽回出资。

2．（1）《公司法》第79条：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有过半数在中国境内有住所。”而本题设立的公司10个发起人中只有4个在中国境内有住所，没有超过半数。

（2）所有的出资必须是货币是不符合法律规定的。发起人除可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价出资。

（3）创立大会可以根据需要由发起人决定召开的时间是错误的。发起人应当自股款缴足之日起三十日

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内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

（4）公司的注册资本是6000万元，其中10个发起人认购1800万元是错误的。在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％，即不得少于6000×35％＝2100万元。

（5）如果公司不能成立，发起人和缴足股款的认股人共同承担相应的法律责任是错误的。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

3．（1）丁有限责任公司能有效成立。根据《公司法》第27条第3款的规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。甲、乙、丙共同设立的公司的注册资本为60万元，其中20万元为货币出资，其所占比例已满足法律规定的最低份额。故该公司可以成立。

（2）对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行规的规定办理。以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。所以甲、乙出资均应进行评估，并办理产权转移手续。

（3）股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。丙承诺出资20万元，实际出资17万元，应当向其他已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

（4）设立丁有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。应提交如下材料：①公司董事长签署的设立登记申请书；②全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；③公司章程；④具有法定资格的验资机构出具的验资证明；⑤股东的法人资格证明或者自然人身份证明；⑥载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；⑦公司法定代表人任职文件和身份证明；⑧企业名称预先核准通知书；⑨公司住所证明。法律、行规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。 4. （1）戊有权起诉甲。根据公司法关于股东派生诉讼的规定。《公司法》第一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民提起诉讼。

《公司法》第一百五十条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（2）受益人是公司。因为派生诉讼就是为告诉利益而提起的诉讼。

（3）假如戊的利益受到甲的损害，那么他所提起的诉讼属于股东直接诉讼。《公司法》第一百五十三条规定：董事、高级管理人员违反法律、行规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民提起诉讼。

二者区别如下：

第一，派生诉讼的诉权属于公司。直接诉讼的诉权属于股东。

第二，在派生诉讼中，所发生的侵权行为侵害的是公司的利益，原告股东不是为了自己的利益提起诉讼，而是为了公司的利益代表公司提起诉讼。在这种诉讼中，真正的利益者为公司，而不是股东。直接诉讼中，所发生的侵权行为侵害的是股东的利益，诉讼结果归于原告股东。

第三，派生诉讼有程序规定，只有在“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”前提下，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民提起诉讼。

5．（1）公司的董事、监事的任期可以由公司章程规定，但法定每届任期不得超过3年。任期届满，可以连选连任。《公司法》规定，有下列情形之一的不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：①无民事行为能力或者民事行为能力；②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。

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（2）《公司法》规定董事、高级管理人员不得有下列行为：①挪用公司资金；②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；③违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；⑤未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有；⑦擅自披露公司秘密；⑧违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

6．（1）九通总公司是九通分公司的发起人。 （2）不具备法人资格。

（3）经济合同纠纷与诈骗犯罪同时并存。刘某构成诈骗犯罪应承担刑事责任，而于九通分公司而言，则是经济合同纠纷。

（4）应由九通总公司负责。 （5）应以九通总公司为被告。

7．（1）不合法。因马某买卖家电的行为违反了公司董事、经理的竞业禁止义务。

（2）电器商场的主张无依据。马某为三元公司买家电又售给天鹅公司，是在三元、天鹅公司之间进行的，该合同合法有效，不能因马某违反竞业禁止义务而认定其竞业行为本身为无效民事行为。

（3）应将马某所得收入归电器商场所有，并可由电器商场给予处分。

（4）可作以下处理：①责令取消该担保；②由马某赔偿电器商场损失；③马某因担保所得收入归电器商场所有；④由电器商场给予马某处分。

（5）无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易禁止义务。

8．（1）根据公司法的规定，本案的股份公司在设立过程中有如下违法之处： ①注册资本末达法定最低限额。法定股份公司注册资本不得低于人民币 500万元。②未经省级或授权部门同意，仅有领导同意是不行的；③公司登记成立前不得向股东交付股票，而非本案只要认购就交付股票，不管公司成立与否；④股票只能按票面金额或超过票面金额发行，而不得低于票面金额发行，本案中的优惠是错误的； ⑤创立大会不足法定代表股份总数的认股人。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行； ⑥ 两名发起人私自抽回股本违法。公司法规定，除未按期募足股份，发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司外，发起人、认股人缴纳股款后不得抽回其股本。

（2）本案4个发起人应承担公司不能成立时所产生的债务和费用。因为《公司法》第九十五条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任”

9．（1）该国有独资公司董事会的组成在以下两方面违反了公司法规定：①无职工代表；②董事长不应兼任另一有限公司负责人。

（2）该国有独资公司不应对深圳子公司的全部债务承担连带责任，应以其1000万元出资为限承担责任。因为该子公司是的企业法人，依法应承担责任，国有独资公司作为股东承担有限责任。

（3）债权人的申请应予支持，因为子公司在整顿期间的行为违反了法律规定，侵害了其他债权人的利益，依法应予以终结整顿。

（4）子公司无偿转让给母公司的设备应由管理人向申请追回，并列入破产财产。

第三章 合伙企业法

一、名词解释

1．合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

2．入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的自然人、法人和其他组织加入合伙，从而取得合伙人资格。

3．特殊的普通合伙企业指的是采用合伙制的以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。比如律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、医生的诊所等。

4．有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

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5．合伙企业财产是指合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。 二、判断正误 1．错 5．错 9．错 13．对 17．错 2．错 6．对 10．对 14．错 18．对 3．错 7．对 11．对 15．对 19．错 4．错 8．错 12．错 16．对 20．错 三、单项选择题 1．B 5．C 9．B 13．A 17．C 2．D 6．D 10．D 14．A 18．D 3．B 7．D 11．D 15．D 19．D 4．D 8．B 12．B 16．D 20．D 四、多项选择题 1．A B C 6．A B C 11．A B C 16．A D 2．A B C 7．A C D 12．A B C D 17．B C D 3．C D 8．A B C D 13．A B C D 18．A B C D 4．B C 9．B C D 14．A B C D 19．B D 5．A B C D 10．A D 15．A B D 20．B D 五、填空题

1．书面 自愿、平等、公平、诚实信用 2．营业执照签发 合伙企业

3．知识产权 土地使用权 劳务 全体合伙人协商 全体合伙人委托法定评估机构评估 4．优先购买权 5．无效 行为人

6．自营 同他人合作经营 本合伙企业 7．不得 也不得

8．个人丧失偿债能力 被宣告破产

9．按照合伙协议的约定 经全体合伙人一致同意 10．专业知识和专门技能 有偿 六、简答题

1．我国《合伙企业法》规定的合伙企业类型：我国的《合伙企业法》确定了两种合伙企业类型，即普通合伙和有限合伙。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。另外，我国的《合伙企业法》还规定了一种特殊的普通合伙企业，即采用合伙制的以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，比如律师事务所、审计师事务所、诊所等。特殊的普通合伙企业的特殊之处不仅在于其经营活动的特殊性，更是在于其合伙人责任承担方面的特殊性。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

2．合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（1）改变合伙企业的名称；（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（3）处分合伙企业的不动产；（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

3．合伙人当然退伙的情形有：（１）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（２）个人丧失偿债能力；（３）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（４）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（５）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民强制执行。

4．合伙人因被除名而退伙。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（１）未履行出资义务；（２）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（３）执行合伙企业事务时有不正当行为；（４）发生合伙协议约定的事由。

5．有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。但是，有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（2）对企业的经营管理提出建议；（3）参与选择承办合伙企业审计业务的会计师事务所；（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（8）依法为本企业提供

7

担保。

6．有限合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（1）作为有限合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（2）作为有限合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（3）法律规定或者合伙协议约定有限合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（4）有限合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民强制执行。作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

7．合伙企业有下列情形之一时，应当解散：（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数满三十天；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（7）法律、行规规定的其他原因。

8．合伙企业的债务与合伙人个人的债务二者的区别在于：合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵消其对合伙企业的债务；合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿，债权人也可以依法请求人民强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

七、案例分析题

1．的判决是有道理的，按照《合伙企业法》规定，合伙企业的投资者对企业债务负无限连带责任，即在一方无力偿还时，另一方有义务就全部债务向债权人清偿。

2．（1）丁入伙符合入伙的条件和程序。因为，《合伙企业法》规定，经全体合伙人同意，合伙人以外的人依法受让合伙企业财产份额时，经修改合伙协议即成为合伙企业新的合伙人，订立合伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营和财务状况。丁受让甲在综合商店的全部财产份额时，乙、丙向丁告知了综合商店的经营和财务状况，并共同修订了合伙协议，办理了变更登记手续，符合合伙企业法规定的新合伙人入伙的条件和程序。

（2）甲的主张不能成立。因为，《合伙企业法》规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。因此，甲应对银行贷款承担清偿责任；乙、丙的主张不能成立。因为，《合伙企业法》规定，合伙人之间对债务的分担对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益请求全体合伙人中的1人或数人承担全部清偿责任。因此，乙、丙应对银行贷款承担清偿责任；丁的主张不能成立。因为，《合伙企业法》规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。因此，丁应对银行贷款承担清偿责任。

（3）乙、丙、丁三人在没有清偿其债务的情况下分配合伙企业现有财产的行为无效，应全部返还；综合商店现有全部财产，应首先用于清偿银行贷款，不足清偿的部分，由甲、乙、丙、丁承担无限连带清偿责任。

（4）甲由于办理了退伙手续，因此，甲在合伙企业内部对合伙债务不承担清偿责任。甲如果在银行的要求下偿还了银行贷款，可以向乙、丙、丁追偿；乙、丙、丁之间按照合伙协议的约定承担责任，任何人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时，有权就该超过部分向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。

3．此三人设立合伙企业时不合法律规定之处有：没有达成书面合伙协议；李某是法官，不能成为合伙企业的合伙人；合伙企业名称中使用了“有限责任”的字样，不合法律规定。

4．（1）甲和乙向某企业清偿的数额超出了其应承担的数额，而丙却未承担清偿责任，依法律规定甲和乙有权向丙追偿。

（2）该合伙企业所欠债款为5万元，而企业财产却只有3万元，因此甲、乙、丙三个人共应承担2万元，依其在协议中约定的份额

甲承担额为20 000 × 40%=8 000元 乙承担额为20000×30%=6000元 丙承担额为20000×30%=6000元

所以，甲应追偿12 000-8 000=4 000元 乙应追偿8000-6000=2000元

5．该质押协议无效。因为《合伙企业法》规定，合伙人以合伙企业中的出资份额作为质押必须经其他合伙人一致同意，否则无效。或者该合伙人对合伙企业以往的债务承担连带责任后退伙，则其质押继续有效。

6.

8

（1）现合伙企业有合伙财产200万，应偿付职工10万；补缴税款60万；还银行贷款和其他债务130万。

（2）尚欠70万由合伙人个人财产偿还。

7．(1)各合伙人的出资方式均符合法律规定。根据《合伙企业法》的规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。

（2）丁、戊的理由不成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。

（3）甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C提供担保的行为不合法。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，以下事项必须经全体合伙人一致同意：①处分合伙企业的不动产；②改变合伙企业的名称；③转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；④向企业登记机关申请办理变更登记手续；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；⑦依照合伙协议约定的其他事项。

（4）合伙企业的做法不符合法律规定，因为合伙人乙屑于当然退伙。根据《合伙企业法》的规定，合伙人被人民强制执行其在合伙企业中的全部财产份额的，属于当然退伙，当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日。

（5）债权人D公司不能成为该合伙企业的合伙人。根据《合伙企业法》的规定，债权人D公司在依法请求人民强制执行合伙人乙在合伙企业中的财产份额用于清偿时，其他合伙人有优先受让的权利。

（6）根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对其债务40万元，应先以其全部财产25万元进行清偿。合伙企业财产不足清偿的15万元，由各合伙人按照合伙协议约定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担无限连带清偿责任。

（7）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同有效。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的，不得对抗不知情的善意第三人。

第四章 外商投资企业法

一、名词解释

1．中外合资经营企业是指由中外合营者（中国的企业或其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或个人）根据中国法律的规定，按照平等互利的原则，经中国批准，在中国境内共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的企业。

2．中外合资经营企业法是指调整国家在管理和协调经济运行过程中发生的关于中外合资营企业经济关系的法律规范的总称。

3．中外合作经营企业是指中外合作者（中国的企业、其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或个人）依照中国法律的规定，在中国境内共同投资，按合作企业合同约定分配收益或产品、分担风险和亏损的企业。

4．中外合作经营企业法是指调整中外合作经营企业的设立、变更终止及其在生产经营活动中发生的各种经济关系的法律规范的总称。

5．外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的法人企业，但不包括外国企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。

6．外资企业法是指调整外资企业从设立到终止期间所发生的各种经济关系的法律规范的总称。 二、判断正误 1．对 3．错 5．对 7．错 9．错 2．对 4．错 6．错 8．对 10．错 三、单项选择题 1．B 4．A 7．D 10．B 13．A 2．A 5．C 8．B 11．D 14．A 3．C 6．B 9．C 12．A 15．C 四、多项选择题 1．A B 5．A B C D 9．A B C D 2．A B D 6．A B D 10．A B C D 3．A B C D 7．A B C D 4．A C 8．A B D 五、填空题

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1．出资比例

2．有限责任公司 其拥有的全部财产 其各自认缴的出资额 3．实物 工业产权 专有技术 4．6 15% 3

5．中国仲裁机构进行调解或仲裁 向中国的人民起诉 6．法人型合作 不具有法人资格的合伙型合作 7．合作企业的合同 合作企业章程

8．董事会制 联合管理制 委托管理制 六、简答题

1．合营企业具有如下三个法律特征：（1）由中外合营者双方共同投资组成一个的公司实体，依法取得中国法人的资格。（2）中外合资经营企业乃股权式合营企业，中外合营者认缴合营企业注册资本，按出资比例分享利润、分担风险及亏损。（3）中外合营者共同参加经营管理，建立企业统一的决策管理机构。

2．中外合资经营企业采取有限责任公司的组织形式，但是在出资问题上，与我国《公司法》关于有限责任公司出资的规定有明显的不同。具体体现在以下几个方面：（1）中外合资经营企业是在企业获得注册登记、取得营业执照后由投资人履行出资义务；而有限责任公司的设立则要求先行履行出资义务（最低达到法定的注册资本最低限额）、而后才可以向工商行政主管部门申请注册登记。（2）投资人之间，中外合资经营企业要求外国合营者的投资比例一般不低于合营企业注册资本的25%；有限责任公司不但不要求出资人之间的出资比例，而且还可以依法成立一人公司。（3）在出资结构上，中外合资经营企业没有对货币出资及非货币出资之间的比例关系作出规定，只是从对非货币出资应该符合利用外资需要的角度作出约束；而有限责任公司则要求全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。（4）在出资期限上，中外合资企业把出资期限作为约定性问题，规定在合同、章程中明确规定出资期限，分期缴付出资的情况下提出投资各方各自完成的出资任务，即投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%；而有限责任公司则把出资期限视为法定性问题，并对全体股东的出资总额而不是股东各自的出资额提出要求。在分期缴付出资的问题上，要求公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。

3．合营企业的解散条件：合营企业合营期限届满而不申请延长合营期限，合营企业自然解散，这属于正常解散。而在合同规定的有效期内，发生下列情况，应由董事会提出解散申请书，报审批机构批准：（1）企业发生严重亏损，无力继续经营；（2）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；（3）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（4）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；（5）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

4．中外合作经营企业与中外合资经营企业在法律性质上有明显不同，主要表现为：（1）合作企业属于契约式的外商投资企业，中外合作者之间权利义务分配按照合作合同的约定处理，与双方的出资比例之间没有必然的联系；而中外合资经营企业属于股权式的外商投资企业，合作者之间权利义务分配按照出资比例进行确定，此为法定性的标准。（2）中外合作经营企业出资方式灵活，允许双方约定有一方先行收回投资；而中外合资经营企业则不允许其中一方先行收回投资。（3）合作企业的组织形式多样，既可以组织法人型合作企业，也可以组织合伙型合作企业；而合资企业的组织形式为有限责任公司，属于法人型企业。

5．外资企业有下列情形之一的，应予终止：（1）经营期限届满；（2）经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；（3）因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；（4）破产；（5）违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；（6）外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

6．关于合营企业的注册资本性的规定：在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25％；合营企业的注册资本，应当与生产经营的规模、范围相适应；合营企业注册资本与投资总额的比例要符合法律规定；经合营他方同意和审批机关批准，合营一方可以向第三者转让其全部或部分出资额；一方转让出资额时，他方有优先购买权。

7．合作企业的组织形式有法人型合作企业和非法人型合作企业两种组织形式。合作企业符合中国法律关于法人条件的规定，依法取得中国法人资格，其组织形式为有限责任公司。法人型合作企业拥有自己的财产，以企业法人的名义享受权利和承担义务。非法人型合作企业不具有法人资格，合作各方应根据其认缴的出资额或提供的合作条件，在合作合同中约定各自承担债务责任的比例，但不得影响合作各方连带责任的履行，偿还合作企业债务超过自己应当承担数额的合作一方，有权向其他合作者追偿。

合作企业管理形式有三种：

（1）法人型合作企业一般实行董事会制，董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。

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（2）非法人型合作企业，采用联合管理制，即由合作各方委派代表组成联合管理机构，代表合作各方共同管理合作企业。联合管理机构是合作企业最高领导和决策机构，有权决定合作企业的一切重大问题。

（3）委托管理制是指合作企业成立后，经董事会或联合管理委员会一致同意，委托合作各方以外的他人经营管理合作企业。采用这种形式的合作企业，应当与被委托人签订委托经营管理合同。

8．外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准，也可以为其他责任形式。外资企业的组织形式为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。

外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。外资企业的注册资本与其经营规模相适应，注册资本与投资总额的比例应当符合中国有关规定。

外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。外国投资者以机器设备作价出资的，该机器设备应当是外资企业生产所必需的设备。以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

七、案例分析题 1．（1）该中外合资经营企业有不合法的约定。注册资本350美元未达到投资总额1000万美元的一半。董事会任期应为4年，出席董事会人员应达到6人。企业财务管理不合法。合营企业应建立健全财务会计管理机构，执行国家的财务会计制度，根据中国有关法律和财务会计制度的规定制定适合本企业的财务会计制度，并报当地财政税务机关备案，合营企业应向当地税务机关、主管财政机关报送季度和年度会计报告。合营期限30年合法。法定为10年—30年。合营各方可以转让出资，但要经其他方同意。

（2）该合作企业有不合法的约定。管理机构设置违法。董事会制和联合管理制只能选择其一，不能兼用。利润分配合法。用加速固定资产折旧回收投资不合法，按照规定，在税前回收投资，必须经我国财税机关审批，否则不得先行回收投资。“外商无论盈亏皆可先行回收投资”不合法，按规定，外方必须在合作企业亏损弥补后才能先行回收投资。“中方在以后经营中所负债务自行负责”不合法，按规定，中外合作者应对合作企业债务承担责任。

（3）该外资企业设立有不合法之处。产值出口部分应达到50％，即750万美元。通过县级提交报告，转审批机关是合法的。

2．（1）第一条的约定违反了《中外合作经营企业法》关于合作企业组织机构的规定：董事会每届任期不得超过3年。董事任期届满，委派方继续委任的，可以连任。

（2）第二条的约定也违反了法律规定：外国合作者的投资比例不得低于25％，本案中只有20％。此外，投资者分期出资的总期限也不符合规定：“注册资本在50万美元以下（含50万美元）的，自营业执照核发之日起一年内，应将资本全部缴齐。”

（3）第三条约定符合法律规定。

3．（1）德方的出资比例不恰当。因为在中外合资企业中，外方出资一般不应低于 25％。

（2）不合法。本协议在技术出口产品的地区、数量、价格、技术改进、继续使用权技术改进对等条件和自由购买方面，含有为我国法律、法规所禁止的不合理的性条款。

（3）公司可以在德国驻中国某保险公司办理保险。 （4）中方有权认缴所增加的注册资本。

第五章 个人独资企业法

一、名词解释

1．个人独资企业是指依照《中华人民共和国个人独资企业法》在中国境内设立，由

一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 2．个人独资企业法是调整在国家协调经济运行过程中发生的关于个人独资企业的各种经济关系的法律规范的总称。

二、判断正误 1．对 4．错 7．错 10．对 13．对 2．错 5．对 8．对 11．对 14．错 3．错 6．错 9． 错 12．错 15．对 三、单项选择题 1．C 3．C 5．D 7．B 9．B 2．A 4．A 6．C 8．A 10．A 四、多项选择题 1．A B D 3．A B C D 5．B C D 2．A B C D 4．A B C 6．A D

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7．B C 9．A C 8．A B C D 10．A B C D 五、填空题

1．中国境内 一个自然人 投资人个人 其个人财产 2．家庭共有财产 无限

3．投资人自行 由债权人申请人民指定清算人予以公告 4．所欠职工工资和社会保险费用 其他债务 其个人的其他财产 5．自行管理企业事务 委托或者聘用其他具有民事行为能力的人 6．与清算目的无关 转移、隐匿财产 六、简答题

1．我国个人独资企业的特征：

（1）个人独资企业是由一个自然人投资的企业。

（2）个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任。

（3）个人独资企业的内部机构设置简单，经营管理方式灵活性较大。 （4）个人独资企业是非法人企业。

2．管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为： （1）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂。 （2）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产。 （3）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人。

（4）擅自将企业奖金以个人名义或者以他人名义开立账户储存。 （5）擅自以企业财产提供担保。

（6）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务。

（7）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易。

（8）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用。 （9）泄露本企业商业秘密。

（10）法律、行规禁止的其他行为。 3．设立个人独资企业应当具备下列条件：

（1）投资人为一个自然人，且只能是一个中国公民。 （2）有合法的企业名称。 （3）有投资人申报的出资。

（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 （5）有必要的从业人员。 4． 个人独资企业的解散和清算：

( 1 )个人独资企业的解散。根据《个人独资企业法》的规定,个人独资企业有下列情

形之一时,应当解散:①投资人决定解散；②投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人决定放弃继承；③被依法吊销营业执照；④法律、行规规定的其他情形。

( 2 )个人独资企业的清算。个人独资企业解散的,应当进行清算。清算期间,个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动,在按前述财产清偿顺序清偿债务前,投资人不得转移、隐匿财产。个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。个人独资企业清算结束后,投资人或者人民指定的清算人应当编制清算报告,并于15日内到登记机关办理注销登记。

5．个人独资企业投资人的条件、权利和责任：根据《个人独资企业法》的规定,个人独资企业的投资人为具有中国国籍的自然人,但法律、行规禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业,根据我国有关法律、行规规定,国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等人员,不得作为投资人申请设立个人独资企业。根据《个人独资企业法》的规定,个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让或继承。由于个人独资企业是一个投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体,因此,《个人独资企业法》规定,个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。如果个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

6．个人独资企业的事务管理：《个人独资企业法》规定,个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。需要指出的是,投资人对受托人或者被聘用的人员职权的,不得对抗善意第三人。

《个人独资企业法》规定,投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为:①利

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用职务上的便利,索取或者收受贿赂；②利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；③挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；④擅自将企业资金以个人名义者或者以他人名义开立账户存储；⑤擅自以企业财产提供担保；⑥未经投资同意,从事与本企业相竞争的业务；⑦未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易；⑧未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；⑨泄露本企业的商业秘密；⑩法律、行规禁止的其他行为。

七、案例分析题 1．（1）可以。个人独资企业法规定：投资人可以个人资产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。

（2）应当。个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请设立登记。

（3）投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用者签订书面合同。

（4）甲分店店长的行为违反了个人独资企业法关于：“未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务”的规定

（5）李某的抗辩理由不能成立，分店是以总店名义开展经营活动，投资人对受托人的职权不能对抗善意第三人。

（6）个人独资企业解散时，应当进行清算，未经清算解散企业不符合法律规定。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。

2．（1）乙于2月10日以A企业名义向丙购入价值2万元货物的行为有效。根据《个人独资企业法》的规定，投资人对被聘用的人员职权的，不得对抗善意第三人。尽管乙向丙购买货物的行为超越职权，但丙为善意第三人，因此，该行为有效。

（2）根据《个人独资企业法》的规定，A企业的财产清偿顺序为：职工工资和社会保险费用；所欠税款；其他债务。

（3）首先，用A企业的银行存款和实物折价共9万元清偿所欠乙的工资、社会保险费用、税款后，剩余78 000元用于清偿所欠丁的债务；其次，A企业剩余财产全部用于清偿后，仍欠丁22 000元，可用甲个人财产清偿；第三，在用甲个人财产进行清偿时，可用甲个人其他可执行的财产2万元清偿，不足部分可用甲从B合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民强制执行甲在B合伙企业中的财产份额用于清偿。（也可用甲从B合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民强制执行甲在B合伙企业中的财产份额用于清偿，如有不足部分，可用甲个人其他可执行的财产2万元清偿。）

第六章 企业破产法

一、名词解释

1．“破产”在法律程序的意义上，不再是单纯的清算法，它可以担负起救助债务人特别是拯救困境企业的任务。当代的破产程序不仅包括以变价分配为目标的清算制度，而且包括以企业再建为目标的重整及和解制度。

2．债权人会议是代表全体债权人共同意志，并恰当满足各债权人利益要求的组织形式。

3．债权人委员会作为债权人会议的代表机关，由债权人会议选任，向债权人会议负责。处于监督人的地位，其代表债权人会议行使监督职能，以彻底实现债权人监督破产程序进行的自治要求。

4．管理人是指破产宣告后，接管破产财产并负责对其进行清理、估价以及处理分配的专门机关。 5．破产宣告是对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的裁定。

6．破产无效行为是指债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少，或违反公平清偿原则，从而使债权人的一般清偿利益受到损害，依法被确认无效的财产处分行为。

7．破产债权就是破产宣告前成立的通过破产财产的分配能够得到公平受偿的财产请求权。

8．破产抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债务性质、种类及是否到期，在破产宣告前可以等额抵销的权利。

9．别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独受偿的权利。

10．破产财产是指只要破产程序没终止，在破产宣告至破产程序终结前破产企业所取得的一切财产。 11．重整是指当具有一定规模的公司或企业出现破产原因或者有破产原因出现的危险、同时又具有振兴和再生的希望时，为防止公司或企业破产，经公司或企业利害关系人的申请，在的干预下对该公司或企业实施强制治理以促使其复兴的制度，是旨在挽救作为债务人的公司或企业的生存的一种积极程序。

12．和解是在债务人发生破产原因时，为了避免债务人破产，由债务人与全体（或者大部分）债权人

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达成和解协议，按照和解协议调整债务人的债务、减轻债务人的负担，以使债务人恢复生机，并使债权人有可能得到比通过破产程序所能得到的更多的清偿的一种法律制度。

二、判断正误 1．错 5．对 9．错 13．对 17．对 2．错 6．错 10．错 14．错 18．对 3．错 7．错 11．对 15．错 19．错 4．对 8．对 12．错 16．错 20．错 三、单项选择题 1．C 5．A 9．A 13．A 17. C 2．B 6．D 10．C 14．C 18. D 3．D 7．C 11．B 15. D 19. C 4．B 8．A 12．B 16. B 20. A 四、多项选择题 1. A B C D 8. A B D 15．B D 2．A B 9．A B C 16．A B C 3．B C D 10．A B C D 17．A B C D 4. A B C 11. A B C 18．A B C D 5．C D 12. A B C 19．B D 6．A B C D 13．A B C D 20．B C D 7．A C D 14．A B D 五、填空题

1．不能清偿到期债务 资产不足以清偿全部债务 2． 重整 破产清算 依法负有清算责任的人 3．解除 继续履行 解除合同 4．人民 管理人 人民 5．债权人会议 表决权 行使表决权 6．过半数 二分之一 十五 7．债权人委员会 九

8．债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性 由于债务人的行为致使管理人无法执行职务

9．债权人会议 过半数 三分之二

10．不能执行 不执行和解协议 仍然有效 破产债权 六、简答题

1．破产原因：《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”所谓“支付不能”，是指债务人由于陷入经济困境，缺乏清偿能力，对已经到期的债务，债权人请求清偿时，不能予以清偿或不能继续予以清偿的客观状态。其一是债务人已陷入经济困境，缺乏偿债能力。其二是债务人客观上有未清偿已经到期并且债权人请求清偿的债务的事实。所谓资不抵债，是指债务人的全部财产已不足以偿还其所有债务，即债务人的资产总额小于其债务总额，因此资不抵债也称为“债务超过”。资不抵债是就债务人的资产总额与负债额相比而言的，它反映的是债务人的一种客观经济状态。

2．管理人的资格条件：我国对管理人的选任，采取由人民指定的立法体例。管理人由下列组织、机构或者个人担任：（1）有关部门、机构的人员组成的清算组；（2）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（3）具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚的；（2）曾被吊销相关专业执业证书的；（3）与本案有利害关系的；（4）人民认为不宜担任管理人的。

3．管理人的职权主要有以下几项：

（1）接收债务人移交的财产及与财产有关的一切帐簿文件 （2）负责破产财产的管理、清理和处分 （3）营业管理权 （4）诉讼权

（5）请求召集债权人会议

（6）行使撤销权及对抵销权和取回权的承认

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4．受理破产案件对债务人产生的法律后果：

（1）债务人在受理破产案件后，有义务妥善保管好其财产、账册、文书、资料和印章；不得隐匿、私分、转让、出售企业财产；有义务将其亏损情况、会计报表、债务清册和债权清册等以书面形式向提交。

（2）其法定代表人有义务列席债权人会议并回答债权人的询问，不得擅离职守，否则可依《民事诉讼法》 第 102 条的规定视情节轻重，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（3）被破产立案的企业为其他债务人担任保证人的，受理破产案件后，被破产立案的企业有义务发出通知，债权人接到通知后，可以参加破产程序，也可以不参加破产程序。如果参加破产程序，通过分配破产财产受偿，未获清偿部分债权人有权向其债务人即被保证人继续要求赔偿；接到通知以后债权人既不参加破产程序也不告知保证人的，保证人的保证义务到此终止。通知的时间以收到关于破产立案的通知之日起计算5日内。

（4）债务人不得对个别债权人清偿债务，如果对个别债权人清偿了，其他债权人就会因此而受到损失。因此，债务人不经许可，既不得个别清偿债务，也不得以其财产设立新的担保。其维持正常生产经营所必须支付的费用也必须经审查批准。

5．破产宣告对债权人的效果：破产宣告后，因破产宣告以前的原因而发生的请求权，得依照破产程序的规定接受清偿。

（1）未到期的债权视为到期。

（2）有财产担保的债权人可以随时就担保物优先受偿。 （3）对破产企业负有债务的债权人可以依法行使抵销权。 （4）无担保债权人依破产分配方案获得清偿。 6．抵销权必须符合如下法定条件：

（1）破产抵销权的行使必须以破产债权申报为前提，并且该债权已经得到确认；（2）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前；（3）抵销时必须以破产债权人对破产人所负的债务数额为标准来抵销，而不能以破产债权人所享有的债权数额为标准来抵销；（4）附停止条件的破产债权，在条件未成就时，破产债权人不得行使抵销权；附解除条件的破产债权，在条件未成就时，可以行使抵销权；但是，破产债权人在解除条件成就前主张抵销的，必须按抵销债务额提供相应的担保；（5）破产债权人行使抵销权必须向管理人提出请求，经许可方可行使。

7．别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独受偿的权利。别除权的构成要件为：

（1）别除权必须是在破产宣告前一定时间合法成立的。破产法规定，破产人在人民受理破产案件前一年内，对原来没有财产担保的债务提供财产担保的无效。

（2）别除权是对物设立的担保。

（3）别除权是经依法申报并经确认的债权。

8．破产财产分配原则：（1）破产财产按法定顺序分配；（2）破产财产在没有满足上一顺位的全部清偿要求时，不得进行下一顺位的分配；（3）破产财产不能满足同一顺位的清偿要求时，按比例分配。

破产财产优先拨付破产费用后，按下列顺序分配：（1）破产企业所欠职工的工资，包括医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。

七、论述题

1、重整制度的主要目的是债务清理和企业拯救，而这两个目的之间，后者是主要的方面。也就是说，重整制度的首要任务是实现企业拯救。我们切不可把企业拯救的意义仅仅理解为债权偿付的优化。实际上，重整制度所理解的企业，其中除了债券人和企业本身外，还包括了企业的职工及其出资人。

重整制度的功能体现为：重整制度维持了企业的营业，从而避免了企业营运价值的落空，弥补清算制度造成的社会资源浪费。所谓营运价值，就是企业作为营运价值实体的财产价值，或者说，企业在持续营业状态下的价值。在许多情况下，企业的营运价值高于它的清算价值，即高于它的净资产通过清算变价所能获得的价值回收。我国一些企业的破产试点表明：破产财产变现困难，变现成本高，财产变卖所得大大低于帐面价值，以致清算费用耗尽全部破产财产时有发生。在破产程序不确定、司法介入未必奏效、清算费用居高不下的情况下，重整是值得提倡的避免社会资源浪费的路径选择。重整制度运用多种手段对困境企业进行整理，帮助企业复兴，提高资源配置效率。重整法律制度可以通过内部经营机制的调整、治理结构的优化提高企业运营效率，最终促使社会资源的优化配置，这种调整直接涉及资源配置方式的改变，具有主动性和直接性。保留了企业职工的就业机构，使企业不因裁员而引起社会动荡，可以有效地维护社会稳定，实现了现代社会所要求的秩序、效率与公平。

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重整的法律效力：（1）在重整期间，经债务人申请，人民批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，管理人的职权由债务人行使。（2）管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。（3）在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权利的，担保权人可以向人民请求恢复行使担保权。（4）在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。（5）债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。（6）在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民同意的除外。

2．和解是在债务人发生破产原因时，为了避免债务人破产，由债务人与全体（或者大部分）债权人达成和解协议，按照和解协议调整债务人的债务、减轻债务人的负担，以使债务人恢复生机，并使债权人有可能得到比通过破产程序所能得到的更多的清偿的一种法律制度。

破产和解制度的法律特征：（1）破产和解适用于已具备破产原因的债务，并且是以避免破产清算为目的的。（2）破产和解的内容一般是延期、分期偿还债务，以及免除或者部分免除债务。（3）破产和解须由债务人与债权人团体之间达成协议。和解的协议草案应由债务人提出，经由债权人会议表决通过，达成和解协议。（4）破产和解具有强制性。即和解协议一经债权人会议表决通过，该和解协议即对全体债权人有约束力。

八、案例分析题

1．本案例所述财产中，属于破产财产的如下：

(1)企业破产时经营管理的300万元财产中，已作为担保物的200万元不属于破产财产，所余100万元财产为破产财产。

(2)破产企业对外投资200万元属破产财产。 (3)破产企业的专利权25万元属破产财产。 据此，破产财产总额为325万元。

破产企业租用他人的设备，不属于破产财产，由其权利人行使取回权取回。 2．破产财产为:100+500-150-100+70+30=450(万元) 破产债权为:(130-100)+200+200+300=630(万元) 破产清偿:

(1)优先拨付破产费用后,清偿所欠职工工资和劳动保险费用,清偿所欠国家税款:450-20-50-250=130(万元)

(2)还B银行:30×130/630=6.2(万元) (3)还乙企业：100×130/630=20.6(万元) (4)还丙企业：200×130/630=41.3(万元) (5)还丁企业：300×130/630=61.9(万元) 3．(1)各债权人中属于破产债权的情况如下：

甲债权人债权总额150万元，其中有财产担保的100万元债权不属于破产债权，其破产债权为50万元。

乙债权人破产宣告时未到期的债权，依法视为到期债权，但应减去未到期的利息。据此，其破产债权数额为：本金100万元加上到期利息15万元，共计115万元。

丙债权人300万元债权均为破产债权。

丁债权人因合同解除而受到的实际损失100万元属于破产债权，合同的违约金不是实际损失，不属于破产债权。

所以，各债权人的破产债权总额合计565万元。 (2)在总额565万元的破产债权中，因丙债权人有200万元债权可行使抵销权与其欠破产企业的债权抵销，故实际参加破产分配的债权数额为365万元。

4．（1）依照我国企业破产法的有关规定，因为该企业系在省工商行政管理局登记注册，所以应向当地的中级人民申请破产。

（2）该企业向人民申请破产时，张律师应向提交破产申请书和有关证据。

破产申请书应当载明下列事项： ①申请人、被申请人的基本情况； ②申请目的； ③申请的事实和理由；④人民认为应当载明的其他事项。 还应当向人民提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

（3）A公司与该企业之间尚未执行的调解书必须终止执行，由A公司凭已生效的调解书向受理该破产案件的人民申报债权，依照破产程序受偿。

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（4）该企业所欠工商银行的1000万元贷款，贷款时曾以一套进口设备作为抵押，因此工商银行属于有财产担保的债权人，可以从该变卖价款中优先受偿。另外，依照《企业破产法》和最高人民司法解释，“有财产担保的债权，其数额超过担保物价款的，未受清偿的部分，作为破产财产依照破产程序受偿，并可行使相应的其他权利。”由于当时作为贷款抵押的设备现在价值800万元，尚有200万元得不到清偿，因此这200万元贷款可以作为破产债权依照破产程序受偿。

（5）由于该企业为B公司向建设银行贷款500万元提供保证，而现在贷款已经到期，B公司无力清偿，因此该企业对建设银行就负有清偿的责任，建设银行可以作为债权人申报债权，加入到破产程序中来，从破产财产中得到清偿。

5．（1） 债权人A银行的破产债权为20万元。根据《破产法》的规定，有财产担保债权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，如果担保物在其行使权利前灭失，优先受偿权也随之消灭，债权人的债权只能作为破产债权受偿。但第三人对担保物灭失负有赔偿责任的，在赔偿范围内，债权人对赔偿金仍享有优先受偿权。

（2） 如果债权人B银行在得知甲被宣告破产后，向一般保证人乙公司主张权利，乙公司不能行使先诉抗辩权。根据《担保法》的规定，在保证期间，人民受理债人破产案件的，债权人既可以向人民申请债权，也可以向保证人主张权利。在本题中，乙公司虽然属于一般保证人，但根据《担保法》的规定，人民受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。

（3） 如果债权人B银行在得知甲企业被宣告破产后，既未申报其债权也未通知乙公司，致使保证权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任（如100万元的债权在破产程序中可以受偿20万元，则乙公司的保证责任减小20万元）。

（4） 债权人B银行应在2003年12月31日之前向乙公司提出80万元的清偿要求。根据《担保法》的规定，债权人要求保证人对其未在皮产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

（5） 乙公司可以参加破产程序，行使预先追偿权。根据我国《担保法》的规定，人民受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人虽未履地保证责任，但也可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

（6） 人民应终结诉讼，由债权人C向受理破产案件的人民申报债权，依破产程序受偿。根据《破产法》的规定，以破产业为债务人的、尚未审结且无连带责任人的经济纠纷案件，应当终结诉讼。

（7） 破产企业甲的保证责任不能免除。根据《破产法》的规定，被申请破产的债务人为他人担任保证人的，保证责任不因其被宣告破产而免除。

（8） 如果债权人D银行未在期限内申报其债权，则甲企业的担保义务自债权申报期限届满之日起终止。此后，债权人D应向主债务人丙企业追究民事责任。

第七章 合同法

一、名词解释

1．合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

2．单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同，如赠与合同、借用合同。

3．双务合同是指当事人双方相互承担对待给付义务的合同，如买卖合同、租赁合同、借款合同等都属于双务合同。

4．诺成合同是指当事人意思表示一致合同即为成立，而不需要以交付标的物为成立要件的合同。 5．实践合同是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物才能成立的合同。

6．要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。 7．承诺是受要约人同意要约的意思表示，其效力体现在，一经承诺，合同即告成立。 8．格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

9．缔约过失责任是指缔约人因故意或过失违反违反先合同义务而给对方造成损害，应该依法承担赔偿责任。

10．附条件的合同是指合同当事人约定一定的条件作为合同效力发生或终止的条件。

11．附期限的合同是指合同当事人约定一定的期限作为合同效力发生或终止的条件的合同。 12．后履行抗辩权是指在双务合同中，有先后履行顺序，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行的一方有权拒绝应该先履行一方的履行请求或拒绝其相应的履行请求，此时后履行的一方当事人行使的则属后履行抗辩权。

13．同时履行抗辩权是指在双务合同中，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前

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有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

14．不安抗辩权是指双务合同中在当事人双方有先后的履行顺序时，如果后履行合同的一方当事人财产状况恶化，先履行债务的一方在后履行债务的一方未履行或者未提供担保前有权拒绝先为履行，这种权利称为不安抗辩权。

15．合同的保全制度是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求撤销债务人与第三人的法律行为。

16．代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使债务利的权利。

17．债权人撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求予以撤销以维持债务人责任财产的权利。

18．合同变更是指合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行之前，合同当事人保持不变而合同内容发生变化的现象。

19．提存是指债务人将无法清偿的标的物交有关部门保存以消灭合同关系的行为。

20．违约责任是指合同当事人因违反合同所应承担的民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、判断正误 1．错 5．错 9．对 13．错 17．错 2．错 6．对 10．错 14．错 18．错 3．对 7．错 11．错 15．错 19．对 4．错 8．错 12．对 16．对 20．错 三、单项选择题 1．A 8．B 15．B 22．A 29. D 36. D 2．B 9．B 16．B 23．A 30. D 37. B 3．A 10．D 17．A 24．A 31. B 38. A 4．A 11．D 18．C 25．B 32. B 39. B 5．A 12．B 19．D 26．C 33．D 40. A 6．D 13．C 20．C 27．C 34. B 7．C 14．B 21．B 28．D 35. B 四、多项选择题 1．C D 11．B C 21．B C 2．A B C D 12．A B C 22．A B C 3．C D 13．C D 23．A B C 4．A B C D 14．A B C 24．A B C D 5．A B C D 15．B C D 25． B C D 6．B D 16．A C D 26．A B D 7．A B C D 17．A B D 27．A C D 8．B C 18．A B C D 28．A B D 9．A B C D 19．A B C 29．A B 10．A B C 20．A B C 30．A D 五、填空题

1．寄送的价目表 拍卖公告 要约

2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 有其他违背诚实信用原则的行为 3．造成对方人身伤害的 故意 重大过失

4．因重大误解订立的 在订立合同时显失公平的 乘人之危 撤销 5．承诺生效 收件人的主营业地 经常居住地 签字或者盖章 6．予以返还 折价补偿 国家所有或者返还集体、第三人 7．交付时 原价格 新价格 新价格 原价格 8．债务人 自己的

9．合同债权债务 从权利 协助 保密

10．民事 继续履行 赔偿损失 主观上是否存有过错 11．适用违约金或者定金条款 12．债务 同归于一人

13．相对人知道或者应当知道其超越权限的

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14．以其他形式明示要约不可撤销的 已经为履行合同作了准备工作 15．合同的目的 交易习惯 六、简答题

1．合同订立的形式与方式：

（1）合同的订立，是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致，达成协议的法律行为。合同订立可以采取书面形式、口头形式或其他形式。法律、行规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

（2）当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容要具体确定，并且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。

2．无效合同是指因违反法律、法规要求，国家不予承认和保护的、不发生法律效力的合同。根据《合同法》的规定，下列合同无效：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行规的强制性规定。

无效的合同自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

3．根据《合同法》规定，下列合同是可撤销合同： （1）因重大误解订立的合同；

（2）在订立合同时显失公平的合同；

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。对于因重大误解订立的合同，或者在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民或者仲裁机构变更或者撤销。对一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民或者仲裁机构不得撤销。被撤销的合同自始没有法律约束力。合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

4．不安抗辩权是指双方合同成立后，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。当事人依照法律规定中止履行 的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

5．代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使债务利的权利。其成立要件包括：（1）债权人与债务人之间须有合同关系存在。（2）债务人须有有效权利存在。我国《合同法》将此权利限定为到期债权，但该债权专属于债务人自身的除外。（3）须债务人怠于行使其权利，即应行使且能行使而不行使。（4）须有保全债权的必要。（5）须债务人已陷于迟延履行。

6．合同变更的要件：

（1）合同变更须依当事人协议。当事人协商一致，可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

（2）须有合同内容的变化。合同主体如果发生改变则属于合同转让，只有合同内容改变才是合同变更。

（3）须遵守法定的形式。当事人变更合同，应该依照约定。法律、行规规定变更合同应

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当办理批准、登记等手续的，依照其规定，否则合同变更不生效力。

7．缔约过失责任的主要内容：缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。当事人如果违背诚实信用原则,在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担赔偿责任。

（1）假借订立合同，恶意进行磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，提供虚假情况； （3）有其他违背诚实信用原则的行为。 8．合同当事人可以解除合同的情形：

（1）须存在有效的债务。（2）被转移的债务具有可转移性。在性质上不可转移、当事人特别约定不能转移、不作为债务通常不具有可转移性。（3）第三人须与债权人或债务人就债务的转让达成合意。在免责的债务承担中，第三人既可以与债权人、也可以与债务人就债务转让事宜达成合意。在并存的债务承担中通常是由第三人与债务人达成合意并通知债权人。（4）债务承担须经债权人同意。在免责的债务承担中必须经债权人同意；而在并存的债务承担中，因并存的债务人与原债务人连带对债权人负责，无须经债权人同意。

9．凡有下列情形之一的，合同当事人可以解除合同： （1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （5）法律规定的其他情形。

显然，当事人协商一致，可以解除合同。当事人也可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

10．构成违约责任，应当具备下列要件：

（1）当事人实施了违反合同约定的行为，即存在违约行为。 （2）违约行为给守约方造成经济损失，即存在危害结果；

（3）违约行为与危害结果存在因果关系，即违约行为导致危害结果，危害结果 是由违约行为所引起的。

11．合同终止的原因：

（1）履行（2）合同解除（3）债务抵销（4）提存(5)免除（６）混同（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形

12．同时履行抗辩权的法律效力： （１）同时履行抗辩权也称为履行契约的抗辩权，是指合同当事人一方于他人未为对待给付时，拒绝自己给付的权利。

（２）同时履行抗辩权没有否定对方请求权的权利，但可以对抗相对人的请求。设立同时履行抗辩权的主要目的就在于对抗对方所提出的履行或承当违约责任的请求。

（３）同时履行抗辩权具有使对方请求权延期的效力，即在对方没有履行或未提出履行之前，得拒绝自己的给付。

（４）同时履行抗辩权的行使，并不能使合同的履行效力消灭，而只是阻碍合同的履行效力的发生。行使同时履行抗辩权不能奏效时，会最终导致合同的解除或自然终止。

（５）同时履行抗辩权只能由当事人自己行使，不能依职权主动适用。当事人在行使同时履行抗辩权时，只须有援用同时履行抗辩权的意思表示即可。但当事人即使未为此意思表示也有排除给付迟延的效力。因为，当事人既然有此权利，纵然没有行使，在法律上仍有正当理由，在他方未为对待给付前拒绝自己给付。

13．预期违约是指当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可在履行期限届满前要求其承担违约责任。

不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或转移财产、抽逃资金以逃避债务，或谎称有履行能力的欺诈行为时，可中止自己的履行，后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理期限内恢复履行能力或未提供适当担保的，先给付人可以解除合同。其目的是可使后给付义务人有效履行其义务并降低先给付义务人有可能到时得不到给付的现实危险性。

二者区别在于：① 适用前提条件不同：不安履行抗辩要求只有负有先履行义务合同的一方才可行使，而前者不存在这个；② 适用范围不同：后者适用于范围广，在《合同法》第6有具体条件，而前者没有具体的适用范围；③ 法律救济效果不同：前者可以要求对方负违约责任，

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后者只能先中止履行。

七、论述题

效力待定合同的类型及其效力：

（1）行为能力人订立的合同。民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出，无须通过人民或者仲裁机构，行使了撤销权之后，合同视为自始未成立。

（2）无代理权人以他人名义订立的合同。无权代理产生的合同对于被代理人而言属于效力待定合同，但是构成表见代理的则例外。合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。但相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。如果本人已经追认，善意相对人的撤销权即归于消灭。如果本人已经表示否认，无权代理行为则注定不能对本人发生效力，善意相对人的撤销权也当然归于消灭。法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

（3）无处分权人处分他人财产的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

八、案例分析题 1．（1）甲乙之间的合同关系不成立。因为乙公司的答复已改变了甲公司要约中的实质性条款，不属于承诺，而是一个新要约，故他们之间的合同关系不成立。

（2）甲乙之间的合同关系也不成立，因为乙公司所作出的“承诺”表示已超出了甲公司要约的有效期，属于一个新的要约，故他们之间的合同关系不能成立。

（3）乙公司完全可以在要约有效期内前去付款提货，以实际行为与甲公司设立

合同关系。既然甲公司给乙公司发出的是一个附加保留期限的要约，甲公司就须受到此要约的约束。当乙公司以实际行为作出承诺时甲公司已无法履行其义务，违反了诚实信用的原则，理应向乙公司承担相应的法律责任。

2．（1）由于甲公司和乙公司之间并无有效的合同关系，故乙公司不能要求甲公司对其承担违约责任。理由是：根据《合同法》的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。可见，甲公司发出的传真属于要约邀请，乙公司发给甲公司的传真才是要约。另外，《合同法》还规定，承诺期限届满，受要约人未作出承诺的，要约失效。由于乙公司的要约设定了期限，即在3月30日前承诺有效，而甲公司则未能在3月30日前作出承诺，故乙公司的要约失效。由于合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段，承诺生效时合同成立且甲公司未在要约期限内作出承诺，所以这二公司之间不存在合同关系，乙公司不能根据合同去要求甲公司赔偿损失。

（2）根据我国《合同法》的规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。由于甲公司在与乙公司订立合同过程中，未及时将不能签约的原因通知乙公司，致使乙公司为履行合同准备了资金和仓库，造成了近2万元的实际损失，故甲公司应依法向乙公司承担缔约过失责任，赔偿乙公司的经济损失。

3．（1）甲与乙签订的合同不成立。因为，甲、乙双方当事人未就合同的主要条款达成一致意见。

（2）乙同丙、丁签订的合同成立。因为，合同没有违反有关法律规定。

（3）因甲与乙签订的合同无效，因此，甲无须履行合同；乙无权要求甲赔偿损失，无权要求甲继续履行合同，也无权要求双倍返还定金。

因乙与丙、丁签订的合同有效，因此，乙应向丙、丁分别支付贷款30%的违约金。 4．（1）张某代表甲公司与乙厂签订的合同有效。

因张某的代理权虽已终止，但由于乙厂与甲公司有长期业务关系，对甲公司的业务员张某很熟悉，且甲公司并未将业务员变更的情况通知乙厂，张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，乙厂有理由相信张某是有代理权的，这属于表见代理行为，故该代理行为有效，合同有效。

（2）甲公司与乙厂就履行时间和代理费问题达成协议并非是新的合同，而是对原合同的变更、是有效的。

依法订立的合同，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方都不得擅自变更或者解除合同。但是，在合同没有履行或者没有完全履行时，法律赋予当事人可以根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，对原合同进行修改和补充。

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（3）乙厂向甲公司提出解除合同、退还预付款并赔偿自己损失的要求是有法律依据的。 《合同法》规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，乙厂鉴于甲公司一再违约，可以提出解除合同，退还预付款并要求其赔偿损失。

5．（1）甲公司中止履行合同合法。因为乙服装厂因突发火灾导致厂房、布料和大部分机械设备被烧毁，说明乙厂有丧失履行债务能力的可能，根据法律规定，对方当事人可以中止履行合同。

（2）甲公司提出解除合同合法。根据法律规定，当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于服装销售季节性很强，迟延履行已不能使甲公司实现合同目的，故其可以解除合同。

（3）乙服装厂不应向人民提起诉讼。根据我国法律规定，仲裁协议存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。甲乙双方的合同纠纷应当依照他们达成的仲裁协议，请求仲裁委员会做出裁决。（当事人对仲裁协议的效力有异议，可以请求仲裁委员会做出裁定，若双方均放弃合法有效的仲裁协议 ，方可由人民审理此案）。

（4）鉴于上面所述理由，仲裁机构应确认甲公司主张解除合同的行为是合法有效的，合同自甲公司解除合同的通知到达乙服装厂时解除。合同解除后，尚未履行的3万套服装不再履行，对已经履行的2万套服装，应按合同的规定，由甲公司支付尚欠乙公司的100万元贷款。

6．本合同应依法确认为无效合同。当事人双方以散装白酒冒充名牌白酒出售，不仅违反国家法律，而且损害社会公共利益和名牌白酒生产厂家利益，属于《合同法》明文规定的无效合同。由于双方的行为均属故意所为，依据《合同法》规定，合同无效。如果当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三个利益的，因此取得的财产收归国家所有。据此，应当追缴白酒5万瓶，并将乙方已收的货款10万元和乙方约定取得而甲方尚未付清的货款5万元，收归国家所有。

7．（1）乙公司应承担缔约过失责任，因为乙方违反了诚实、信用的原则。 （2）采用的是定金担保方式，于6月5日甲公司交付定金时担保生效。 （3）违约责任在乙方，因为乙方提供的货物不符合合同规定。

（4）购货数量的规定有效，甲公司代理人超越代理权限，表明合同属于效力待定合同，但经追认并由甲方委托人确认后，便正式生效。

（5）处理方法：1乙应退回预付款10万元；2乙返还定金8万元；3甲可选择违约金或定金追究乙的责任。如选择违约金则乙应付4.8万元（1 200×0.04×10% ）；如选择定金，则乙再向甲付8万元定金；4给甲造成损失的，乙支付赔偿金。

8．（1）根据《合同法》规定，一方在对方履行债务不符合合同约定时，有权拒绝其相应的履行要求。所以甲方发现乙方的供货不符合合同约定，可以不支付货款。

（2）《合同法》规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。本合同约定的违约金为100万元，如果实际损失5万元，应属于约定的违约金过分高于造成的损失，乙方可以请求减少。

（3）《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利润，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本合同标的为500万元，违约损失8000万元，二者相差悬殊，有可能超过违约方订立合同时应预见的违约损失，所以乙方可以提出减少赔偿的请求，由或仲裁机关裁决确定。

9.本案合同约定甲预先支付价款给卖方乙，甲作为先为给付的一方当事人，在对方于缔约后财产状况明显恶化，且未提供适当担保，可能危及其债权实现时，可以主张不安抗辩权，中止合同履行。因此在发生纠纷时，人民应支持甲的主张。

10.本案中乙可以依据本条法律的规定行使代位权，即乙可以请求人民以自己的名义代位行使甲对丙的债权。因为本案符合代位行使的几个条件：

第一，债权人与债务人之间存在着合法的债权债务关系。

第二，债务人享有对于第三人的债权，但其怠于行使其权利。 第三，债务人在债务到期后，没有履行债务。 第四，有保全债权的必要。 11． (1) D纺织厂在生产过程中掺假并向B服装厂交付的行为属于瑕疵履行。根据《合同法》规定，B服装厂可以要求D纺织厂承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

(2) )B服装厂不能以“服装厂不能按期履约是由于D纺织厂未按规定履约造成，因此D纺织厂应承担责任，并且此事件对B服装厂来说属不可抗力，因此应予免责”为由向A公司提出抗辩。因为根据《合同

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法》规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。并且这种情况不符合《合同法》关于不可抗力的规定。

(3)A公司有以下几种选择：①要求返还定金。但根据《担保法》第9l条规定，定金不能超过主合同标的额的20％，即7，2万元。超过的部分无效，双倍返还应为14．4万元，加上无效的2．8万元，共应返还17．2万元。②要求支付迟延履行违约金。(10天X36万X1％)＝3，6万元。③要求赔偿损失。损失为A公司要向港方支付40天迟延违约金8万元。根据以上分析，A公司选择要求B服装厂赔偿损失最为有利。B服装厂最高应向A公司支付8万元损失+10万元定金＝18万元。

12．（1）本案中，被告向原告发出的传真是要约邀请，而非要约。因为未表示以订立合同为目的，内容也不具体明确。本案被告在给丙钢材厂发去的传真中明确指出“盼速发货，运费由我公司负担”。可见，该传真内容中已明确具有被告愿受该传真拘束的意思，一旦发货，被告不仅要接受货物，而且要承担运费。

（2）原告回复传真和发运钢材的行为，是一种要约行为。原告以传真告知货物的价格并发出货物来作出订立合同的提议，该提议已具备了未来合同的基本条款，且表明了原告愿意订立合同的明确意思。

（3）被告处于承诺人的地位，被告可以承诺也可以不承诺，被告拒收货物，表明其拒绝承诺，所以合同根本没有成立，被告自然不必承担违约责任。 此外，按照《合同法》的规定，在合同不成立情况下，如果一方当事人在缔约过程中具有过失，则应当根据诚实信用原则，承担缔约过失责任。但从本案来看，被告发出传真及拒绝收货，都不能认定其具有过失，因此，也不应当承担缔约过失责任。

第八章 担保法

一、名词解释

1．担保是指债的担保。其目的是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现。

2．保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

3．连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

4．抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

5．质押是指债权人于债务人不清偿债务时，得就债务人或第三人转移占有而供担保的动产或财产权利依法折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。

6．动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保, 债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

7．权利质押为质押的一种，它是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的，以担保债权实现的一种担保方式。

8．定金是指当事人在订立合同时或者履行债务之前,为担保合同的履行,由一方向对方支付的一定数额的货币。

9．留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以留置财产折价或者拍卖、变卖该留置物,从所得价款中优先得到偿还。

二、判断正误 1．对 4．错 7．错 10．错 13．错 2．错 5．对 8．对 11．对 14．错 3．对 6．错 9．错 12．错 15．对 三、单项选择题 1．B 4．A 7．C 10．B 13．D 16．D 2．C 5．A 8．B 11．B 14．B 17．D 3．B 6．B 9．C 12．A 15．C 18．A 四、多项选择题 1．C D 7．A B D 13．A B 2．A B C 8．A B C D 14．B C 3．A B C D 9．B C D 15．B C D 4．A D 10．A C D 16．A D 5．A C D 11．A C D 17．C D 6．A B C D 12．A B C D 18．A B

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五、填空题

1. 从合同 无效

2．保证合同约定的保证份额 连带责任 向债务人追偿 承担连带责任的其他保证人 3．连带责任保证 债务人 保证人

4．无效 超出授权范围的部分无效 相应的民事责任 企业法人

5．核发土地使用权证书的土地管理 镇 县级以上林木主管 运输工具的登记 6．抵押物登记的先后 债权比例

7．返还质物 以质物折价 依法拍卖、变卖质物 8．利息 违约金 留置物保管费用 9．运输 加工承揽

10．抵作价款 收回 要求返还定金 双倍返还定金 六、简答题

1．保证责任减免的要件：

（1）保证期限届满而债权人未为请求； （2）债权人放弃物的担保；

（3）主债务转让给第三人而未经保证人书面同意； （4）主合同变更而未经保证人书面同意。 2．法律规定可以抵押的财产范围：

（1）抵押人所有的房屋和其它地上定着物；

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产；

（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其它地上定着物； （4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其它财产；

（5）押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩、等荒地的土地 的使用权；

（6）依法可以抵押的其它财产。 3．《担保法》规定，下列财产禁止抵押：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，以及以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物及其占用范围内的土地使用权同时抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其它财产；

4．抵押人在设定抵押后，一般不得对抵押物进行事实上的处分，但应该对抵押物进行有益的保存、改良行为。因此，抵押人的处分权主要表现在法律上的处分：

（1）抵押物再行设定抵押的权利。 （2）抵押物的转让。 （3）抵押物的出租。

5．抵押权在满足法定条件的前提下可以实现，其条件包括：（1）须抵押权有效存在；（2）须债权已届清偿期；（3）须所担保的债权未受清偿；（4）对于债权的未受清偿抵押权人没有过失。

权的实现主要通过拍卖、折价、变卖等方式，抵押权人从获得的价款中优先受偿。 6．与抵押、留置等其他担保方式相比，质押具有下列特征：（1）质权的成立与生效以转移质物的占有于债权人为必要；（2）质权的标的物为动产或财产权利；（3）质押权人于债权已届清偿期而未受清偿时，得径直依法按市场价格变卖质物，而无须申请拍卖质物。

7．留置权的成立要件：

（1）留置的财产必须是债权人以合法方式占有的债务人的动产； （2）留置的财产必须是与债权人的债权有牵连关系； （3）债务已届清偿期；

（4）留置的财产必须是动产。

8．留置权的适用范围：因保管合同、运输合同、加工承揽合同等发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权；法律规定可以留置的其它合同，适用留置的规定；当事人可以在合同中约定不得留置的物。

留置担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 七、论述题

留置权的取得条件可以分为积极要件和消极要件。

留置权取得的积极要件，是留置权的取得所应具有的事实。这主要有以下几项：（1）须债权人情况占

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有债务人的动产。留置权的目的，在于担保债的履行，因此享有留置权的应当是债权人。至于债权的发生原因，依《担保法》第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。留置权的取得，债权人须合法占有债务人的财产，其占有方式不论是直接占有还是间接占有均可。但单纯的持有，不为占有，故不能成立留置权。（2）须债权已届清偿期。债权人虽占有债务人的动产，但在债权尚未届清偿期时，尚不发生债务人不履行债务的问题，不发生留置权。只有在债权已届清偿期，债务人仍不履行债务时，债权人才可以留置债务人的动产。（3）须债权的发生与该动产有牵连关系。债权人所占有的债务人的动产必须与其债权的发生有牵连关系，才有留置权可言。即债权与标的物的占有的取得是基于同一合同关系。在债权的发生与标的物的占有取得是因同一合同关系而发生，并且债务人不履行债务时，债权人有留置权。由于留置权所担保的债权与留置物有牵连关系，故而与留置权有牵连关系的债权，都在留置权所担保的范围之内，包括原债权、利息（包括迟延利息）、实行留置权的费用及因留置物的瑕疵给留置权人造成的损害赔偿请求权。而留置物的范围，除了留置物本身外，还包括其从物、孳息和代位物。

留置权取得的消极条件：（1）对动产的占有不是因侵权行为取得。留置权的取得，以对债务人的动产的占有为前提，但其占有必须是合法占有。如果是因侵权行为占有他人的动产，不发生留置权。（2）对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。对动产的留置如果违反公共利益或善良风俗，不得留置。（3）对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。债权人留置债务人的动产如果与其所承担的义务相抵触时，亦不得为之。

八、案例分析题

1. (1）甲乙两人的质押合同在甲将其摩托车交给乙时生效。《担保法》第条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此，质押合同为实践性合同，在出质人交付质物时合同生效。

（2）双方可以通过协商确定利息，在协商不成的情况下，应当认定不支付利息。《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”

（3）双方不能约定，在甲不能偿还借款时，该摩托车就归乙所有。因为这种规定属于“流质”条款，为法律所不允许。《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”

（4）甲摩托车被盗后，由于有保险赔偿金，乙的质权并不消灭。《担保法》第77条规定：“质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。”据此，基于物上代位权，乙可以就该摩托车的保险金行使优先受偿权。

2．(1）丙认为自己是被欺骗而担保，因而拒绝代为偿还的主张是有法律依据的。因为甲要求丙担保债务时，谎称因Ａ贸易公司的一项业务很紧急，一时资金不足需临时借款5万元，7月份就可偿还，而隐瞒了自己债务到期需要用钱的真实情况。甲有欺骗的故意，谎称Ａ贸易公司业务上急需资金，诱使丙同意为这起借款合同担保，而为错误意思表示。可见丙的担保行为与甲的欺诈行为有直接的因果关系。所以，丙的担保是由于被欺诈所致，根据《担保法》的规定，丙有权拒绝代为偿还借款。

（2）Ａ贸易公司不承担5万元借款的债务。因为甲虽然是Ａ贸易公司的业务科长，又没有公司授权，借款合同也没盖公司的章，根据《合同法》第4的规定，无权代理人以他人名义订立的合同，未经本人追认，对本人不发生效力。所以，Ａ公司不承担5万元借款的债务。

（3）人民在审理此案时应根据《合同法》第53条之规定，认定甲与乙签订的借款合同对A公司发生效力，丙与乙之间的保证合同予以撤销，丙对甲与乙之间的借款关系不承担保证责任，Ａ公司不承担5万元借款债务的责任，乙只能要求甲返还本金，赔偿损失。

3．(1)继续有效。

(2)将抵押权单独转让无效。抵押权从属于债权,二者不可分立。

(3)拍卖、变卖抵押物,按照抵押物登记的先后顺序优先受偿。先清偿城市信用社贷款,有余款时再清偿市工商银行的贷款。

(4)不对。城市房地产抵押合同签订之后,土地上新增的房屋不属于抵押物。

4．(1)廖某与A公司之间形成担保关系。但不属于抵押担保而属于保证担保。因为本案中,以合同为担保标的,实际是以A公司的资信担保,而非以物担保。

(2)甲对A公司的债权没有优先受偿的效力。因为只有抵押合同的债权人才享有对抵押物拍卖价款的优先受偿权,保证合同的主债权人只能与其他债权人一起平等受偿。

(3)甲与B公司公关部的担保合同无效。因为未经授权的企业法人的分支机构与债权人订立保证合同的,该合同无效。

5． (1)有效。不办理登记的抵押合同自签订之日起生效。 (2)有效。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

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(3)承揽合同关系。

(4)留置权。留置权是法定权利,法定权利优先于约定权利。 (5)不可以。违约金与定金条款不能同时适用。

6．(1)C、D可不再承担保证责任，E仍应承担抵押担保责任。 (2)C、D对布匹抵押价值以外的债务承担保证责任。 (3)E享有对A的追偿权。 (4)可向A、F行使。

第九章 工业产权法

一、名词解释

1．工业产权是指人们对脑力劳动所创造的智力成果应用于商品生产和流通领域依法享有的专有权，是商标权与专利权的统称。

2．商标是商品和服务项目的特定标志。这种标记通常用文字、图形、文字和图形的组合来表示，并置于商品表面或其包装上、服务场所及服务说明书上。

3．商标注册是使用人依照法律规定的条件和程序，将其使用的商标向商标局提出注册申请，经商标局核准注册，授予注册申请人商标专用权的活动。

4．专利即指专利权，它是国家专利主管机关依照法律规定的条件和程序，授予申请人在一定期限内对某项发明创造享有的独占权。

5．职务发明创造是指企业事业单位、社会团体、国家机关工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。

6．专利实施的强制许可是指国家专利行政部门依据法律规定的情形，不经专利权人同意而允许他人实施其发明专利或实用新型专利的行政强制措施。其目的在于防止滥用专利权，维护国家和社会利益，促进科学技术的发展。

7．专利侵权行为是指在专利有效期内，行为人未经专利权人许可，实施其专利的行为。

8．新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

9．创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

10．实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。如果是产品发明，要求在生产中能够批量生产；如果是方法发明，则要求能够在实际生产中被反复使用。

二、判断正误 1．错 5．错 9．错 13．错 17．错 2．错 6．错 10．错 14．对 18．错 3．对 7．错 11．对 15．错 19．对 4．错 8．对 12．对 16．对 20．对 三、单项选择题 1．D 5．C 9．A 13．D 17．C 2．B 6．B 10．A 14．B 18．B 3．C 7．B 11．B 15．C 19．C 4．D 8．A 12．C 16．B 20．A 四、多项选择题 1．A C D 6．A C D 11．A B C D 2．A B C D 7．A B C 12．A C 3．A C D 8．A B C D 13．A B C D 4．A B C 9．A B C 14．B C 5．A D 10．A B C D 15．A B C D 五、填空题

1．服务商标 集体商标 证明商标

2．制造 加工 商标局 商标局 服务商标注册

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3．可视性 图形 数字

4．其所属国和中华人民共和国签订的协议 共同参加的国际条约 5．申请在先 使用在先

6．十年 核准注册之日 六 六 十年

7．签订转让协议 向商标局提出申请 公告之日

8． 完成或者共同完成的单位或者个人 申请的单位或者个人 9．专利行政部门指定的专利代理机构 10．新颖性 创造性 实用性 六、简答题

1．工业产权是知识产权的重要组成部分，其具有以下法律特征：（1）专有性。工业产权是国家赋予权利人的一种独占、使用、收益和处分的权利，即权利人垄断这种专有权并受严格保护，排除他人享有同样权利的可能性。（2）地域性。工业产权的取得一般只能在该国领域内有效，即工业产权的专有性受到严格的地域，并不当然获得其他国家的承认。（3）时间性。工业产权保护有一定的期限，权利人只能在法定期限内行使其专有权，一旦法律规定的期限届满，这种专有权便自行失去效力，该智力成果便成为社会的共有财富，人们可以任意加以利用。

2．《商标法》规定，下列标志不得作为商标使用：（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国同意的除外；（3）同间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（6）带有民族歧视性的；（7）夸大宣传并带有欺骗性的；（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

3．商标注册的申请原则：

（1）特定化申请原则。特定化原则体现在两个方面，一是商品的特定，二是商标的特定。（2）优先权原则（3）申请在先的原则

4．商标侵权行为的类型： （1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的，但销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

5. 注册商标独占使用许可与一般使用许可的区别：独占使用许可，也叫专有使用许可。就是许可人只许可一个被许可人在规定的地区和指定的商品上使用其注册商标，而不得再许可第三人使用其注册商标。独占使用许可具有排他性。在合同规定的范围内享有独占使用许可权的被许可人还可以行使禁止权，即可以对抗第三人的侵权行为。但是需要指出的是被许可人的独占使用权仅仅限定在合同规定的地区，在这一地区外许可人完全可以许可他人使用其注册商标，而且这种独占使用许可也不能排除许可人即商标注册人的使用权。所以，即使是独占使用许可，被许可人取得的也仅仅是部分使用权，而不是全部使用权。独占使用许可这种形式目前在我国还较少采用。一般使用许可，也称非专用权许可，是指许可人可以在同一地区许可不同的人同时使用其注册商标。享有一般使用许可权的被许可人不仅不能排斥许可人的使用，也不能排斥其他人享有该许可权。而对于未经许可使用注册商标的侵权行为，也不享有禁止权，即一般使用许可人不能对立对抗第三人。对于已发生的侵权行为，被许可人可以协助许可人查明事实，由许可人对抗侵权行为。

6． 专利权与商业秘密权的区别：

专利权是指法律赋予专利权人对其所获得专利的发明创造在一定范围内依法享有的专利权利。其具有鲜明的独创性、客体的公开性、法定的授权性和效力的局限性。

商业秘密权是指权利人对商业秘密所享有的占有、使用、收益和处分的权利。商业秘密权实际上是一种财产权，虽然其不具有明确的外在表现形式，但其能够给权利人带来财产利益，我国反不正当竞争法就是将其作为一种财产权来对待的。

上述两种权利都是一种排他性的独占权利，区别在于，专利权的客体是公开的，而商业秘密则是一直保密的。专利权的行使是有一定时间的，而商业秘密全没有这样一种。

7．专利权申请的原则：

（1）一项发明创造，一项专利权的原则。（2）申请在先原则，两个以上的人就同样的发明创造提出专利申请，专利权授予最先向专利行政部门提出申请的人。 （3）优先权原则。

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8．不能授予专利权的情形：

（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断与治疗方法；（4）动物和植物品种（对其生产方法，可以依法授予专利权）；（5）用原子核变换方法获得的物质。此外，对违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明创造，不授予专利权。

9．专利权人的权利：（1）专利独占实施权。（2）专利申请权或专利权的转让。（3）专利实施许可权。（4）专利标记权。

专利权人的义务：（1）缴纳专利年费。（2）被指定实施许可的义务。 10．专利强制许可的条件：

（1）被强制许可的专利只涉及发明和实用新型，而不包括外观设计。

（2）符合允许强制许可的法定情形包括：1）具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可。2）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的在非商业性使用的情况下；3）一项取得专利权的专利比前已经取得专利权的专利具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一专利实施的，可强制许可后一专利权人实施前一专利。在该种情况下，专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可给予实施后一发明或实用新型的强制许可。

（3）申请强制许可的单位或个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。 七、论述题

1．商标权的许可使用：

商标权，是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利，具体体现为：（1）专有使用权，指在核定使用的商品上专有使用核准注册的商标的权利；（2）禁止权，指禁止任何第三方未经许可在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利；（3）许可权，许可他人使用其注册商标的权利；（4）转让权，将其注册商标转让给他人的权利。

商标权的使用许可，即许可他人行使商标权中的使用权，商标权本身仍然由许可人自己拥有。商标使用许可制度是世界各国商标法中通行的制度，也是商标权人充分行使其商标所有权的表现。商标注册人依法行使许可权，有利于更好地发挥商标促进商品生产和流通的作用。我国商标法也规定了该制度。我国商标法规定，商标注册人许可他人使用注册商标，可以签订商标使用许可合同，该合同应报商标局备案。使用许可合同的方式一般包括独占使用许可、排他使用许可和一般使用许可。独占使用许可合同是许可人承诺在商标使用许可合同存续期间和地区内放弃自己依法享有的商标专用权，这种情况一般在比较密切的合作伙伴之间存在，在约定的期间、领域和区域，被许可人所享有的特定商标使用权与许可人所享有的商标专用权具有了同等的地位。排他使用许可形式是指在商标使用许可存续期间，除许可人自己依法使用被许可商标外，仅将被许可商标的使用权授予一家被许可人使用，不再将该商标许可给第二家。普通使用许可中，不仅许可人自己可以使用该注册商标，也可以将被许可商标许可给多家使用。许可使用合同也可以分为完全使用许可和部分使用许可。前者是指被许可人可以在所有注册的商品上使用该商标；后者是指被许可人只能在部分注册商品上使用该商标。在独占许可形式中，被许可人享有诉权，当被许可使用的商标受到侵犯时，可以以自己的名义提起侵权诉讼。在其他形式的许可中，被许可人可作为利害关系人参与由商标权人提起的侵权诉讼。商标的使用许可只适用自愿许可，不适用强制许可。商标权人行使其权利时，应遵守商标法的规定，其签订的商标使用许可合同也要符合法律规定。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品的质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上表明被许可人的名称和商品产地。由于商标使用权是一种无形资产，实践中已出现以商标使用权投资入股的问题，这也是商标使用许可的一种方式。有两种不同做法，一是以商标年使用费形式参与入股企业经营活动，二是将商标权作价投资入股。

2．专利权的垄断特征：

长期以来，“垄断”一直被认为是一种不正当、不道德甚至不合法的行为。一些国家专门指定反垄断法，获得高额利润的垄断行为。但是，依照专利法所授予的专利权与这些垄断行为有本质的区别。专利法所授予的垄断权，从其终极目的看是为了公共利益，对于社会进步和技术发展有积极意义。在现代专利法的具体规定中，不仅包括有授予发明人以权利的内容，同时还有兼顾公众利益的内容。专利法实际上是兼顾个利和公共利益的典范。

从专利法授予的垄断性权利内容看，专利法中所规定的垄断并非对技术的全面垄断，而仅仅限于技术的赢利性实施方面。首先，专利法绝不技术的传播，相反还有助于技术的广泛传播。其次，专利制度绝不禁止新技术的研究开发，即使研究开发中需要实施专利技术。专利权人的权利仅限于禁止他人为盈利目的而实施专利技术。他人在专利技术的基础上从事改进发明专利法并不禁止。

专利权的垄断也不同与其他知识产权的垄断。著作权人所享有的是一种对于作品的控制、利用和支配权；商标权人所享有的是商标的专有使用权。所有这些专有权都与专利权不同，它们都未涉及对技术的实施，因而在权利内容上完全不同。

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技术的公开是专利制度的最主要的特征之一。无论在哪个国家，依法获得专利权的发明创造都是公开的。各国专利法都要求申请专利的发明创造必须清楚、完整地公开其申请专利的全部细节，否则该申请将因公开不充分而被驳回。公开欲申请专利的技术信息，已经成为各国专利申请人的义务。从社会的角度看，将有关技术细节公开是非常必要的，可以在很大程度上避免社会财富的浪费。

授予技术成果权利人以专有权和促进技术信息尽早地公之于众，是专利法的两个根本的职能。如果一个社会或者国家对于发明创造不予保护，任何人都可以随意使用他人的最新的发明创造，而不给发明人以一定的回报，那么也就不会有人愿意去从事发明创造活动了。这种局面对于一个国家或者社会的文明进步是非常不利的。但如果反过来，毫无地赋予专利权人以绝对的权利，那将会导致有人凭借其垄断地位滥用其权利，这同样不利于国家或者社会的文明进步。从这种意义上看，现代专利法是一架平衡各方利益的天平，各国都试图根据本国的国情确定适当的保护水平，以使天平保持平衡。

八、案例分析题

1． (1)甲电器厂与王某是专利实施许可合同的双方当事人，甲电器厂作为被许可方，有权实施该专利技术，但该权利仅限于甲电器厂，与乙电器厂联营，使得该专利技术被许可合同约定以外的第三者实施了，因此甲电器厂的行为违反了合同约定，应承担相应的违约责任。

(2)乙电器厂与甲电器厂联营，合同的实质是双方共同实施该专利，而架电器厂是无权见专利技术许可第三方实施的，因此合同是无效的，乙 电器厂虽只支付了王某一半的专利使用费，但未取得王某的许可，乙电器厂事实上侵犯了王某的专利权，应停止侵犯行为赔偿损失。

(3) 丙电器厂并不知道乙电器厂有侵权行为，丙电器厂从联营厂家购进专利产品零件组合新产品的行为可视为“出售后的专利产品”再次销售的行为，根据《中华人民共和国专利法》的规定丙电器厂行为不构成侵权。

2． (1)本案中，北科公司经营的产品是电风扇，使用的是“牡丹”牌的注册商标，机械公司生产的产品是吊扇，使用的是“白牡丹”牌商标，是否构成商标侵权，不仅要看商标是否相同或近似，还要看其商品是否相同或类似。此纠纷中，电风扇和吊扇应该是同类产品，使用的“牡丹”和“白牡丹”商标也应该是近似的商标。《商标法》第三十规定，未经注册商标所有人的许可，在同一商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。因此，机械公司已构成商标侵权。

(2)某贸易公司提供与他人注册商标标识相似的商标，并加以使用，也构成商标侵权。另外，《商标法》第三十还规定，销售明知是假冒注册商标的商品的，也属于侵犯注册商标专用权。本案中，某贸易公司明知“牡丹”牌电风扇在中东市场销售很好。使用“白牡丹”商标意在与“牡丹”商标相混同。机械公司与某贸易公司应属于共同侵权人，对北科公司承担连带责任。

(3)根据《商标法》第三十九条，《商标法实施细则》第四十三条规定，对此案应做如下处理：一是责令机械公司停止生产“白牡丹”吊扇，并对其库存的产品责令停止发运。二是如有未使用的“白牡丹”商标标识，予以全部封存。三是对库存的商品去掉“白牡丹”商标，销毁所查封的“白牡丹”商标标识。四是对于侵权行为对受害人所造成的经济损失，由机械公司和某贸易公司赔偿并承担连带责任。如果构成犯罪，还必须依法承担刑事责任。

3. (1)我国《商标法》对商标注册采用的原则是“申请在先”原则，亦即相同或者相近似的商标，谁先提出申请，商标权就授予谁。但如果两个或者两个以上的当事人就相同的商标同一天的商标局提出注册申请的，核定授予使用的在先者（使用在先原则）。如果两方或者两方以上的当事人同时使用或均未使用的，一般由当事人进行协商，协商不成的由商标局主持抽签决定或由商标局裁定。本案中，两方当事人申请的日期相同，油漆和油墨又属于同一类产品，而天津油漆厂使用的时间较早，这样，就应驳回三河市某乡镇企业的申请，初步审定，并公告天津油漆厂的“红灯”商标。

(2)北京造纸十厂生产的新闻纸使用“红灯”商标，因新闻纸与油漆，油墨不属于同类商品，所以不管天津油漆厂是否取得商标专用权，都不影响北京造纸十厂继续使用该商标生产，销售其新闻纸。

(3)唐山陶瓷厂生产的釉料与油漆和油墨同一类商品，所以当天津油漆厂取得“红灯”商标专用权后，唐山陶瓷厂应停止使用该商标，否则就构成侵权。

4． (1)县毛纺厂请求不合理。《合同法》规定，行为人对行为内容有重大误解的属于可撤销合同，但县毛纺厂与第二毛纺厂签定商标使用合同的行为与其真实的愿望并不违背，即希望能够使用“嫦娥”商标。虽然县毛纺厂可不与第二毛纺厂签定合同而使用“嫦娥”商标，但既然依法签了合同，就应履行义务。

(2)合同有效。双方签定的商标使用合同符合合同的的有效条件，合同主体内容，主观方面和标的都是有效的。双方当事人应依法履行。县毛纺厂要求返还使用费是不合理的。

5．（1）上海某食品厂应向商标评审委员会提起注册商标的争议，因为G省食品厂的“白鼠”商标被核准注册不到一年，且与自己的“大白兔”商标相似，对于在两个或者两个以上的注册商标权人之间发生的商标专用权的争议有权处理机关是商标评审委员会。

（2）商标评审委员会应作出撤销G省食品厂的“白鼠”商标专用权的终局决定。如G省食品厂再使用

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这一商标，即属于侵犯上海某食品厂的商标专用权行为。

6．某市剪刀厂的请求不正确。第一，剪刀与菜刀虽然不是同种商品，但是属于类似商品，《商标法》规定：对商标专用权的保护不限于同种商品，也包括类似商品，也就是不得在同种或者类似的商品上未经商标所有人许可使用相同或近似商标。第二，“南京张小泉”与由剪刀、图形和文字组成的“张小泉”组合商标是近似商标，因为二者都有“张小泉”三个文字，并且“张小泉”是杭州剪刀厂的字号，也是知名商标。第三，我国商标专用权的保护是采用注册制度，而不是使用在先制度，不论某市剪刀厂是多久之前使用的这一商标，只要未注册，商标法便对其不保护。因此，杭州剪刀厂的“张小泉”商标依法受到保护，所以某市剪刀厂的行为属于侵犯商标专用权行为。

7． （1）该项发明属于非职务发明创造。根据《专利法》第6条的规定，职务发明创造是指：执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。该案中，研究员并非接受本单位的任务，也没有利用单位的物质条件，是非职务发明创造。

（2）该项发明创造的专利申请权应归研究员所有。根据《专利法》第规定，委托研究所完成的发明创造，除另有协议的约定除外，申请专利的权利属于完成方。申请被批准后，专利权归申请人所持有或所有。另外在《合同法》中也有类似的规定。这里对专利申请权及专利归属的确定，是依据法律的规定，如果研究员取得了专利权，某生产单位可以免费实施 该项专利。

8．（1）《专利法》第62条的规定,专为科学研究和实验而使用有关专利的,不视为侵权。本案中研究所为验证葛某的发明的技术性能,制造了少量专利产品,予以试验,是合理使用，不构成专利侵权，自然也谈不到承担专利侵权的责任。

（2）研究所不许机械厂使用其新专利技术的理由是不合法的。机械厂和研究所未能达成实施许可前,可以向专利局提出对该项专利的强制实施许可请求，这种做法是具有法律依据的。依照《专利法》第53条的规定，一项取得专利权的发明或实用新型比以前已经取得专利权的发明或实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一项发明或实用新型的实施的，后一专利权人可以申请强制实施前一项专利,前一专利权人也可以申请实施后一项发明或实用新型的强制许可.因此机械厂的要求是合法的。

第十章 反不正当竞争法

一、名词解释

1．反不正当竞争法是由国家制定的，为保护国家和人民的利益、保护社会主义竞争秩序，制裁生产经营活动中不正当竞争行为的法律规范的总称。

2．不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 3．欺骗性交易行为主要是指经营者以假冒、模仿、虚假表示等手段提供商品或服务，使购买者发生误解，上当受骗。

4．限定专购的不正当竞争行为是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营 者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

5．地区封锁行为是指及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，其他经营者正当的经营活动，以及外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。

6．商业贿赂行为是指是指经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品的行为。

7．商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

8．商业信誉是指经营者以公平、公正、公开的方法，遵守法律、法规和商业道德，通过诚实劳动所取得的“精神成果”。

9．商品声誉是指经营者通过诚实劳动，走提高质量、降低成本、增加效益的道路，从而使生产出的商品质量高，价格合理，性能齐全，用户信得过。

10．招标就是买方通过公告或寄招标单的形式，说明交易条件，邀请供货人或承包人前来承卖或承包工程的行为。

二、判断正误 1．对 4．错 7．对 10．对 13．对 2．错 5．错 8．错 11．对 14．对 3．错 6．对 9．错 12．错 15．错 三、单项选择题 1．C 2．C 3．A 4．B 5．D 6．B

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7．C 9．A 11．B 13．C 15．D 8．A 10．D 12．A 14．B 四、多项选择题 1．A D 8．A D 15．A C 2．A B C 9．A B C 16．A B C 3．A C D 10．B C D 17．A B C D 4．A B C D 11．A B C D 18．A B D 5．A D 12．A B 19．A B C D 6．A C D 13．A B D 20．A B C D 7．A C 14．A C D 五、填空题

1．其他经营者的合法权益 社会经济秩序 2．商品 营利性 其他经济组织 个人

3．他人购买其指定的经营者的商品 外地商品进入本地市场 本地商品流向外地市场 4． 财物 其他手段 行贿 受贿 5． 公众所知悉 技术信息 经营信息 6．五

7．行政责任 民事责任 刑事责任 8．复议 复议决定 复议决定书 9．折扣 佣金 将其如实入账 10．同级或者上级机关 六、简答题

1. 反不正当竞争法的调整对象是在市场经济活动中，经营者违反竞争原则，进行不正当竞争活动所引起的社会关系。其中包括：（1）各级在保护公平竞争、制止不正当竞争行为过程中的权责关系；（2）竞争主管机关在行使查处不正当竞争行为职权时与不正当竞争行为人之间发生的关系；（3）不正当竞争行为的受害人与不正当竞争行为人之间发生的请求赔偿的关系；（4）单位和个人因在对不正当竞争行为进行监督时，与不正当竞争行为主管机关之间所发生的奖励和保护关系；（5）监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员的权责关系。

2．我国的《反不正当竞争法》的基本原则： （l）自愿、平等、公平竞争的原则； （2）诚实信用的原则；

（3）参照国际惯例、国际条约的原则。 3．反不正当竞争法的作用：

（1）建立统一的社会主义市场经济秩序； （2）规范经营者的竞争行为，提高经济效益； （3）保护经营者的合法权益； （4）保护消费者的合法权益。 4．经营者不正当竞争行为的特征：

（1）违法性，即经营者的行为违反《反不正当竞争法》的规定；

（2）侵权性，即不正当竞争行为侵害了或者可能侵害其他经营者的合法权益；

（3）是社会危害性，即不正当竞争行为不但给特定的经营者造成损害，还扰乱了公平竞争赖以存在的良好的、正常的社会经济秩序。具备以上特征的行为就是不正当竞争行为。

5．不正当竞争行为的表现形式： （1）欺骗性交易行为；

（2）限定专购的不正当竞争行为； （3）以权经商和地区封锁行为； （4）商业贿赂行为；

（5）虚假的广告宣传行为；

（6）侵犯商业秘密的不正当竞争行为；

（7）以排挤竞争对手为目的低价销售的行为； （8）搭售商品或附加其他不合理条件的销售行为； （9）违反规定的有奖销售行为；

（10）损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为；

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（11）通谋投标的行为。

6．这种欺骗性交易行为主要表现在四个方面： （1）假冒他人的注册商标；

（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品；

（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引入误解的虚假表示。

7．限定专购的不正当竞争行为是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。“公用企业”是指城镇中为适应公众的生活需要而经营的具有公共利益性质的企业组织，如提供自来水、电力、煤气或天然气的供应，电话、电报等通讯服务，城市公共交通以及公共道路、住宅等的企业。这些公用企业通常具有垄断的性质。“其他依法具有独占地位的经营者”是指除上述公用企业外，法律、行规规定的，具有独占地位的经营者，如依据有关烟草专卖方面和药品方面的法律、行规规定而具有独占地位的企业。以上两类经营者凭借其特殊地位，限定他人购买自己指定的经营者的商品，利用独占地位安排他人之间进行交易。这种行为一方面给其他经营者制造困难，以排挤其他经营者的公平竞争，另一方面也是变相扩大垄断的行为。

8．以权经商和地区封锁行为是指及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，其他经营者正当的经营活动，以及外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。及其所属部门凭借行政权力，参与市场经营活动，限定专购，是破坏公平竞争的行为。及所属部门凭借权力干扰市场经济活动，搞“地区封锁”，即为了保护本地区的经济利益，违反国家法律、的统一规定，采取行政、经济手段对本地区与其他地区之间的经济贸易活动加以，不准外地商品进入本地区销售，也不准企业向外地先进单位购货和订货，强制商业、物资等部门收购、销售本地产品。上述行为妨碍了竞争的正常开展，阻挠了统一的社会主义市场的建立，也是地方发展市场经济的绊脚石。

9．商业秘密的特征有：秘密性，即技术信息和经营信息不为公众所知悉。秘密性是商业秘密的本质特征；实用性，即技术信息和经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势；保密性，即权利人对技术信息和经营信息采取了保密措施。权利人是否采取了保密措施不仅是技术信息或经营信息能否成为商业秘密的条件，也是寻求法律保护的前提。

10．侵犯商业秘密的行为主要表现为：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以上述各项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密；第三人明知或应知前面所列违法行为的情况下，获取、使用或者披露了他人的商业秘密。

七、案例分析题

1．属于不正当竞争行为，甲旅行社进行了侵犯乙旅行社商业秘密的不正当竞争行为。

本案涉及焦点问题是乙旅行社客户档案是否属于《反不正当竞争法》所指的商业秘密。商业秘密是指不能为 公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息类商业秘密又称技术秘密或专有技术。经营信息类商业秘密是指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。从本案情况看，乙旅行社所掌握的客户档案是通过与美欧各家旅行社建立良好的业务关系而确立的，是乙旅行社长期努力的结果，为此付出了劳动。该客户档案具有保密性，价值性，独特性、符合商业秘密的特点，属于经营信息类商业秘密。

2．红磨坊公司的行为构成不正当竞争，属于竞争法理论中欺骗性交易行为的一种。我国《反不正当竞争法》对欺骗性交易行为的禁止主要在第五条和第九条规定。

第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或姓名，使人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

红磨坊公司违反《反不正当竞争法》第五条和第九条的有关规定，而且其行为直接 造成了天府之国公司营业额下降的损害后果，是一种误导、欺骗的不正当竞争行为。

3． (1)刘某行为违法。《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以

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盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公从所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术秘密和经营信息。刘某是运用利诱的手段，侵犯豆制品工厂的商业秘密。

(2)豆制品加工、制作、经营方面的信息是商业秘密，受法律保护。 4．（1）若函中所述属实，六家商场应通过正当的程序如实向有关机关举报情况，由主管机关纠正其不正当行为。也可以通过诉讼程序，使“个别单位”赔偿由此给自己造成的损失。

（2）如果函中所述虚假，六家商场的行为诋毁了“个别单位”的声誉，是不正当竞争行为。

第十一章 产品质量法

一、名词解释

1．产品是指由生产者生产出来经流通环节进入消费领域的物，泛指一切与自然物相对的劳动生产物。《中华人民共和国产品质量法》中的产品是指，“经过加工、制作，用于销售的产品。”“建设工程不适用本法的规定，但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”

2．产品质量法是调整在生产、流通和消费过程中因产品质量所产生的经济关系的法律规范的总称。 3．企业质量体系认证制度主要是对企业的质量体系和质量保证能力进行认证，具体包括企业的资信程度、产品质量、市场信誉、管理水平等方面。

4．产品责任是指由于产品缺陷致使他人的人身或财产遭受损害（不包括有缺陷产品本身的损失）时，生产或出售这一产品的制造者或销售者及其他有关主体所应承担的法律责任。

5．产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。

二、判断正误 1．对 3．错 5．错 7．对 9．错 2．对 4．错 6．错 8．对 10．对 三、单项选择题 1．C 4．D 7．B 10．D 13．B 2．B 5．C 8．D 11．B 14．C 3．A 6．A 9．C 12．C 15．D 四、多项选择题 1．A B C 6．A C D 11．A B C 2．A B D 7．A C D 12．A C 3．A C 8．A B C D 13．A B C 4．A D 9．A B C D 14．A B 5．A B C 10．A B C D 15. A B C D 五、填空题

1．生产 销售 加工 建筑材料

2．认证标志 产地 厂址 掺杂 以次充好

3．产品质量监督部门 县级以上地方产品质量监督部门 县级以上地方 4．国家标准 行业标准 国家标准 行业标准 5．省

6．生产者 销售者 产品质量监督部门 工商行政管理部门 7．警示标志 中文警示说明 8．修理 更换 赔偿损失

9．生产者 销售者 向产品的生产者追偿 向产品的销售者追偿 10．二 十 六、简答题

1．质量监督部门对违法行为的查处行使下列职权：对当事人涉嫌从事违反《产品质量法》的生产、销售活动的场所实施现场检查；向当事作法定代表人、主要负责人和其他有关人员调查、了解与涉嫌从事违

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反产品质量法的生产、销售活动有关的情况；查阅、复制当事人有关的合同、、账簿以及其他有关资料；对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。

2．产品质量应符合下列要求：不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

3．产品或其包装上的标识应符合下列要求：有产品质量检验合格证明；有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明；裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。

4．产品责任的损害赔偿范围：因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必须的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生产遥远 养的人所必须的生活等费用。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。

5．我国产品质量法对产品生产有下列禁止性规定： 生产者不得生产国家明令淘汰的产品；生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志；生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

6．《产品质量法》规定，销售者的产品质量义务包括：销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品的合格证明和其他标识；销售者应当采取措施，保证销售产品的质量；销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品；销售者销售的产品的标识应当符合《产品质量法》对生产者在标识上的有关规定；销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志；销售者销售产品，不得掺杂掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

7．生产者在下列情况下不承担产品责任：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

8．产品责任诉讼时效的规定：因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期限为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算；因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者10年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

七、案例分析题 1．（1）某商场的观点不成立。缺陷产品的受害人可以向产品的生产者和销售者索赔。产品质量法的立法宗旨在于保护消费者的合法权益，出现产品质量问题,消费者有权向生产者和消费者索赔，对方必须先承担责任,而后在向真正的责任人进行进一步索赔。

（2）被告打火机厂的观点不成立。打火机厂所说的理由实际是将损害赔偿责任和瑕庛担保责任混为一谈，损害赔偿责任是侵权责任,这种责任的请求权最长要在购货10年后丧失；而瑕庛担保责任性质上是一种违约责任,因此企业可以自定三包期限。本案中消费者追究的是侵权损害赔偿责任,而打火机厂却以瑕庛担保责任的抗辩来搪塞,其观点不成立。本案应由打火机厂赔偿刘某的实际损失。

2．李某不能胜诉。因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

本案中产品尚未投入流通，因此生产者不承担赔偿责任。李某自己有过错，责任应自负。 3．（1）根据《商品修理更换退货责任规定》产品自售出7日内，发生性能故障，消费者可以选择退货、更换或修理。退货时，销售者应按价一次退清货款。王某购买的收录机属性能故障，次日完全有权要求商场退货或予以更换。

（2）王某可以通过协商、调解、仲裁、诉讼等方式解决此纠纷，也可以向有关部门投诉。

4．应该退货。因为百货商店是销售者，有义务对自己售出的商品负质量责任。至于外包装上的承诺是谁印上的并不重要，商店既然卖出了带这种包装的商品，即被视为接受了这个承诺。

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5．（1）冰箱属于不合格产品。根据《产品质量法》，合格产品必须有检验合格证。 （2）判决不正确。因为冰箱属不合格产品，至于赵某使用不当并无证据。 （3）应由商店赔偿赵某实际损失。

6．华兴商店因为违反了《产品质量法》的规定，被市技术监督局追究其行政责任。《产品质量法》规定：“销售失效、变质的产品的，责令停令停止销售，没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得过1倍以上、5倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，华兴商店违反有关不得销售失效、变质产品的规定，应被追究法律责任。

7．（1）新兴商店销售变质食品的行为被查处后，工商机关和食品卫生机构这时都有对新兴商店的处罚权，只不过处罚权的内容不同。新兴商店的行为违反了《产品质量法》的规定，销售了失效、变质的产品。根据《产品质量法》的规定，有关机关可以责令销售者停止销售，没收违法销售的产品和非法所得并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；可以吊销其营业执照；构成犯罪的，还可以追究经营者的刑事责任。《产品质量法》规定，本法定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，其他行政处罚由管理产品质量监督工作的部门或者工商行政管理部门按照规定的职权范围决定。本案中，新兴商店销售变质食品的行为违反了食品卫生法的规定，应当由食品卫生监督机构行使行政处罚权，其他机关无权进行处罚。

（2）《食品卫生法》对经营者所经营的食品的要求作了详细的规定，食品经营者必须遵守，否则要承担相应的法律责任。本案中，新兴商店没有遵守此法的规定，没有履行销售者的义务，侵害了广大消费者的合法权益，因此受到了处罚。

第十二章 广告法

一、名词解释

1．广告是指广告主以公开付费的方式通过一定的媒介或形式向社会或公众传播商品、劳务、服务及其他信息的宣传活动。

2．广告主是指为推销商品或提供服务,自行或委托他人设计、制作、代理发布广告的法人、其他经济组织或个人,是广告活动的市场源。

3．商业广告是指商品经营者或服务提供者承担费用,通过一定媒介或形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的广告。

4．广告活动法律关系是指广告主、广告经营者、广告发布者围绕着广告的设计、制作发布而形成的法律关系。

5．广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。 6．广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。 二、判断正误 1．对 3．错 5．错 7．错 9．对 2．错 4．对 6．对 8．错 10．错 三、单项选择题 1．A 3．D 5．D 7．D 9．D 2．B 4．C 6. D 8．C 10．A 四、多项选择题 1．A D 5．A B D 9．A B 2．C D 6．A B C D 10．A C D 3．A B C D 7．A C D 4．A B C D 8．A B C D 五、填空题

1．信息 广告费

2．商业广告 社会广告 3．商品广告 劳务广告

4．非商业性 非营利性 公益广告 公民个人的广告

5．自己设计、制作发布广告 委托他人设计、制作、发布广告 6．广告的监督管理 发布前的审查管理 7．药品 兽药

8．公平、诚实信用的

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9．广告发布业务合同 广告制作合同 10．电影 报纸 “吸烟有害健康” 六、简答题

1．广告主要是一种宣传形式，但与其他宣传形式，如政治宣传、宗教宣传、新闻宣传等相比，广告的突出特点在于：

（1）广告是一种有偿的宣传活动，而其他的宣传活动大都是无偿的 。

（2）广告的内容主要是介绍商品、服务等，而其他的宣传活动一般是不介绍商品、服务等内容。 （3）广告的目的主要在于推销商品、服务等，希望信息接受者购买商品、接受服务等，而其他的宣传活动则没有这个目的。

2．广告不得具有下列情形：

（1）使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌； （2）使用国家机关和国家机关工作人员的名义； （3）使用国家级、最高级、最佳等用语；

（4）妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益； （5）妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚； （6）含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容； （7）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容； （8）妨碍环境和自然资源保护；

（9）法律、行规规定禁止的其他情形。

3．广告准则的内容：广告必须合法；广告必须真实； 广告主体必须遵循公平、诚信原则；特殊商品要遵守广告法的特殊规定。

4．广告活动的基本要求：订立广告合同；禁止不正当竞争；诚实守信。

5．有下列情形之一的,不得设立户外广告：利用交通安全设施、交通标志的；影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的；妨碍生产或人民生活,损害市容市貌的；国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带；当地县级以上地方禁止设置户外广告的区域。

6．违反广告法的行为类型： （1）虚假广告行为；

（2）违反广告内容法定性的行为； （3）违反法定广告准则的行为；

（4）违反除烟草以外其他特殊商品广告的行为； （5）违反烟草广告的行为；

（6）未依法报经广告审查机关审查发布广告的行为； （7）提供虚假广告证明文件的行为；

（8）国家机关工作人员未依法履行职责对广告活动进行监督管理和审查的行为。

违反广告法法律责任：广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由所在单位、上级机关、行政监察部门依法给与行政处分。广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

七、案例分析题

两句广告词的不同之处在于：第二句比第一句多了“新飞”二字。

由此导致两种不同的法律后果：前者含有贬低其他经营者的商品的含义,违反了广告法公平、诚信的准则;而后者则通过比较范围,使广告词减少对消费者的误导,从而符合广告法的广告准则。

第十三章 城市房地产管理法

一、名词解释

1．房地产开发是指在依据城市房地产管理法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。房地产开发包括地产开发与房产开发两部分。

2．房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。 3．房地产抵押是指抵押人用其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产变卖所得的价款优先受偿。

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4．城市规划区是指城市市区、近郊区及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。 5．土地使用权出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

6．土地使用权划拨是指县级以上依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

7．房地产开发企业是以营利为目的从事房地产开发和经营的企业。 8．商品房预售俗称“卖楼花”，是指房地产开发企业在商品房尚未竣工前，将正在施工的商品房预先出手给购买者的行为。

9．房屋租赁是指房屋所有人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

10．房地产权属登记是指由法律规定的管理机关对房地产的权属状况进行确认，并发给土地使用权证书或房屋所有权证书的法律行为。

二、判断正误 1．对 3．错 5．对 7．错 9．错 2．错 4．错 6．错 8．对 10．对 三、单项选择题 1．B 3．C 5．A 7．B 9．D 2．C 4．D 6．D 8．A 10．A 四、多项选择题 1．A B C 5．A B C E 9．B C D 2．A B C 6．A B C 10. C D 3．A B C 7．A B C D 4．A B C D 8．A C D 五、填空题

1．国有土地所有权 使用权 出让 划拨 2．70 50 50 40 50

3．国家机关用地和军事用地 城市基础设施用地和公益事业用地 4．基础设施建设 房屋建设 新城区的开发 旧城区的拆迁改造 5．买卖 租赁 抵押

6．住宅性用房租赁 经营性用房租赁 7．权利确认 权利公示 便于管理 8．最高使用 一 国家无偿收回 9． 100 4 2

10．工商行政管理 法人 地承担民事责任 六、简答题

1．土地使用权的法律特征：

（1）土地使用权出让是土地所有权权能的分离。我国城市土地的所有权属于国家，其他任何主体都不能取得城市土地的所有权，国家为实现国有土地的有偿、有期限的使用制度，就必须将所有权权能中的使用权分离出来，使之成为出让行为的客体。

（2）土地使用权的出让方是有权代表国家的土地管理部门。国家具有双重的身份，但是在出让国有土地使用权的过程中是以土地所有人的身份出现的，其与使用权受让人之间处于平等的法律地位，二者的关系属于民事法律关系。

（3）土地使用权的出让是一种有偿行为。房地产开发用地的取得有两种方式：一是土地使用权出让；二是土地使用权划拨。而土地使用权出让与土地使用权划拨的主要区别，就在于土地使用权出让是有偿进行的，土地使用者必须向国家支付土地使用权出让金。否则，无权使用国有土地。

2．土地使用权出让与土地使用权转让的区别：

土地使用权出让与土地使用权转让是两个不同的概念。所谓土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。二者的相同点都是一种有偿的民事法律行为，使用权出让的完成以受让方向国家支付土地使用权出让金为前提，而转让则是以受让人向转让人支付转让金为要件。二者的不同主要体现在两个方面：一是土地使用权出让法律关系的主体一方是土地所有人，另一方是土地使用者；而土地使用权转让法律关系中的双方当事人均为土地使用者。二是土地使用权出让是土地使用权转让的一个前提，只有当事人依法经过土地使用权出让程序获得土地使用权，才有土地使用权转让的可能。

3．以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

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（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书；

（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已建成的，还应当持有房屋所有权证书。

4．房地产不得转让的情形：

(1)以出让方式取得土地使用权，不符合法律规定条件的；

(2)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式房地产权利的； (3)依法收回土地使用权的；

(4)共有房地产，未经其他共有人书面同意的； (5)权属有争议的；

(6)未依法登记领取权属证书的；

(7)法律、行规规定禁止转让的其他情形。 5．商品房预售应满足下列条件：

（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； （2）持有建设工程规划许可证；

（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25% 以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（4）向县级以上房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家规定，将预售合同报县级以上房产管理部门和土地管理部门登记备案

6．房屋租赁合同终止的原因：

（1）房屋租赁合同因租期届满而终止。当事人约定由租赁期限的，或虽未约定却有法定期限的，期限届满之时即为房屋租赁合同终止之日。

（2）房屋租赁合同因解除而终止。承租人擅自转租、利用承租的房屋进行非法活动的，出租人有权解除合同；出租人拒交房屋时，承租人有权解除合同。此外，双方还可以协议解除合同。

（3）房屋租赁合同因房屋灭失而终止。由于各种原因可能导致房屋及其附属物灭失，而使房屋租赁合同失去标的，房屋租赁合同终止。

（4）房屋租赁合同因主体消灭而终止。如租赁合同主体为公民时，且该公民死亡后又无继承人的，房屋租赁合同当然终止。

七、案例分析题

1．不能。由于双方所签订的担保协议约定的以债务人的房产进行抵押，并没有办理抵押登记。依据担保法和房地产法的有关规定，抵押关系不具有法律效力，债权人的债权实现只能依照债务人履行一般债务进行，对约定的抵押不能优先执行。

2．该土地使用权转让不符合规定。该转让合同由于土地使用权人对土地进行了相应的开发建设，在得到土地管理部门关于土地用途变更的条件下，可以转让土地使用权。 但合同中约定的土地使用权再转让后的土地使用权的期限不符合规定，应为无效。

第十四章 财税及采购法

一、名词解释

1．预算又称国家预算，是指经过法定程序制定的国家机关对会计年度内收入和支出的预计方案。 2．预算调整是指经全国人民代表大会批准的预算和经地方各级人民代表大会批准的本级预算，在执行中因特殊情况需要增加支出或减少收入，使原批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入，或者使原批准的预算中举借债务的数额增加的部分变更。

3．税收是国家为了实现其职能凭借其政治权力，由代表国家行使征税权的税务机关向负有纳税义务的社会组织和个人无偿地征收货币或实物的活动。

4．税率是指应纳税额与计税金额数量之间的比例，是计算税额的尺度。

5．所得税是对企业、其他经济组织及个人的所得额征收的各个税种的总称，包括企业所得税、个人所得税、外商投资企业和外国企业所得税。

6．财产税是以法人和自然人所拥有或支配的财产为征税对象而征收的各个税种的总称，包括房产税、车船税、遗产税、契税。

7．是对在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个

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人，就其取得的货物或应税劳务销售额以及进口货物金额计算税款，并实行税收抵扣的一种流转税。

8．消费税是对在中国境内生产、委托加工和进口税法规定的消费品的单位和个人，就其消费品的销售额或销售数量征收的一种税。

9．企业所得税是指在中国境内的企业，除外商投资企业和外国企业外，就其生产经营所得和其他所得征收的一种税。

10．营业税是指对在中国境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，就其取得的营业额征收的一种税。

11．采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用的财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

12．竞争性谈判采购是指采购人通过与多家供应商就采购事宜进行直接谈判，最后从中确定成交供应商的一种采购方式。

二、判断正误 1．错 4．对 7．对 10．错 13．对 2．错 5．对 8．错 11．错 14．错 3．错 6．错 9．错 12．错 15．错 三、单项选择题 1．C 6．C 11．D 16．A 21．C 26．C 2．B 7．B 12．B 17．C 22．C 27．C 3．A 8．B 13．A 18．C 23．D 28．B 4．A 9．D 14．A 19．B 24．C 29．D 5．B 10．D 15．B 20．C 25．A 30．D 四、多项选择题 1．A B C 10．A B 19．A B C 2．A B C D 11．A B C 20．B C D 3．A B C 12．A B C 21．A B 4．A B C 13．A B C D 22．A B C 5．B C D 14．A C 23．A B 6．A B C D 15．A C 24．A B C D 7．A D 16．A B D 25．A B C 8．A B 17．A B C D 9．A B 18．A B C 五、填空题

1．预算 地方预算 2．“一级，一级预算” 设区的市、自治州预算 乡、民族乡、镇 3．预算收入 预算支出 4．本 调整预算 5．强制性 无偿性

6．税收征纳 经济管理

7．所得税 财产税 行为目的税 8． 营业税 关税 9．房产税 遗产税 契税 10．17％ 六、简答题

1．我国国家预算体系：我国实行“一级，一级预算”的原则，分为五级：（1）预算；（2）省、自治区、直辖市预算；（3）设区的市、自治州预算；（4）县、自治县、不设区的市、市辖区预算；（5）乡、民族乡、镇五级预算。不具备设立预算条件的乡、民族乡、镇，经省、自治区直辖市确定，可以暂不设立预算。因此，我国的国家预算体系由预算（或称预算）和地方预算组成。

2．预算的编制必须遵循以下原则： （1）遵循量入为出、收支平衡的原则；

（2）各级预算收入的编制，应当与国民生产总值的增长率相适应，按照规定必须列入预算的收入，不得隐瞒、少列，也不得将上年的非正常收入作为编制预算收入的依据；

（3）各级预算支出的编制，应当贯彻厉行节约、勤俭建国的方针；

（4）各级预算支出的编制，应当统筹兼顾、确保重点，在保证公共支出合理需要的前提下，妥

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善安排其他各类预算支出；

（5）各级预算应设置一定数额的预备费，用于当年预算执行中的自然灾害开支及其他难以预见的特殊开支。

3．税法的构成要素一般包括：纳税主体、征税客体、税率、纳税环节、纳税期限与减税免税、法律责任。

4．税款征收方式： （1）查帐征收；（2）查定征收；（3）查验征收；（4）定期定额征收；（5）其他征收方式如代扣代缴、代收代缴、委托代征、邮寄申报纳税等。

5．税款征收措施：

（1）延期纳税，纳税人因有特殊困难，税务局（分局）批准可以延期3个月；（2）加收滞纳金；（3）核定应纳税额；（4）税收保全措施；（5）强制执行措施，税务机关采取强制执行措施时，对上述纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行；（6）其他行政措施。如，欠缴税款的纳税人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款或者提供担保，否则，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。

6．违反税法的行为：

（1）纳税人未按规定办理税务登记、变更或者注销登记，未按规定设置、保管账簿或保管记账凭证和有关资料等；（2）欠税行为；（3）偷税行为；（4）抗税行为；（5）税务人员利用职务之便，收受或索取财物、玩忽职守、滥用职权的行为。

7．《采购法》的调整对象：

（1）调整特定主体的公共采购行为； （2）调整特定的资金使用行为； （3）调整特定范围的采购对象； （4）调整特定的空间对象；

（5）调整因采购发生的主体、方式、程序、合同及其他争议问题。 8．我国《采购法》规定的采购方式包括： （1）公开招标； （2）邀请招标； （3）竞争性谈判； （4）单一来源采购； （5）询价；

（6）采购监督管理部门认定的其他采购方式。 七、论述题

公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。其优点为：第一为投标人提供均等的竞争机会;第二竞争的结果有利于最经济地利用资金；第三,公开竞争性招标的方法可以起到防止浪费、贪污和不公正的作用。凡事有利就有弊。公开招标也有其缺点的方面。第一是依据标书确定中标者，并不能真实全面反映投标者的实力，投标人的所有情况并不是都能够通过书面文件反映出来，有时体现的是一种编制投标文件的能力，因此，形式上的公平并不意味着事实上的绝对公平。只是遵循一种游戏规则。第二,公开招标成本较高。公开招标的成本体现在两方面：一方面是社会成本较高。由于公开招标必然导致较多的人投标，而中标人与其他招标方式一样都只能是一个人，从结果看未中标时其他人只是做了无用功，是一种社会成本的浪费；另一方面是招标人成本，如进行招标登记、委托中介机构、发个招标公告等都由招标人承担，因此，招标人的成本比较高。第三,招标周期长。由于公开招标的目的是尽量让投标人了解招标文件的内容，因此，公共招标的信息披露必须充分，一般要在一个月以上，再加上开标、评标等一系列时间导致招标周期较长。

公开招标是采购的主要方式。虽然公开招标存在缺点，但在一般情况下，只有公开招标才能最好地实现采购的目标。因此，《采购法》规定，公开招标应作为采购的主要采购方式。

为了克服公开招标存在着成本高、周期长的缺陷，对于采购数额实行适度的办法，以避免数额过小的采购造成得不偿失的后果。为此与地方对公开招标采购的额度都加以限定。

八、案例分析题

1．税务所的处理是正确的。因为：

（1）根据《税收征管法》第六十条的规定，未按照规定期限办理税务登记，由税务机关责令限期改正，可以处2000元以下罚款。

（2）根据《税收征管法》第六十四条的规定，纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴税款、滞纳金，并处不缴或者少缴税款的50%以上5倍以下的罚款。

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（3）根据《税收征管法》第七十四条的规定，罚款额在2000元以下的，可以由税务所决定。 2．

（1）该税务机关的强制措施合法。《税收征收管理法》第第40条规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：

（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；

（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。

个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制执行措施的范围之内”。所以依据上诉规定，本案例中当地税务机关有权对该网吧采取强制执行措施，而且执行措施手续齐全，该税务机关的处罚措施完全正确。

（2）张某可以直接向人民起诉。《税收征收管理法》第8规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民起诉。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民强制执行”。根据上述规定，该网吧老板张某可以直接向人民起诉。

3．（1） 可以。根据相关法律规定，纳税人和其他税务当事人认为税务机关的具体行政行为侵犯其合法权益，可依法向税务行政复议机关申请复议。

（2） 不能。根据相关法律规定，税务行政复议申请人对税务机关的征税行为申请复议时，必须先依照税务机关依据法律、行规确定的税额、期限缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后，可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起60日内提出行政复议申请。本案中，B公司未依法缴纳税款、滞纳金，即提出复议申请，不能被受理。

（3） 复议机关收到复议申请后，依法在5日内进行审查，对不符合规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。

4．（1）此案截至7月10日，稽查分局的执法行为是依法进行的。7月10日申请强制执行税款、滞纳金是合法的。但是，不应申请强制执行罚款。

（2）根据相关法律规定，可以立即对B有限责任公司依法强制执行偷税税款、滞纳金。但是，不能在7月10日批准强制执行罚款。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议，也不向人民起诉，又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取《税收征管法》规定的强制执行措施，或者申请人民强制执行。而申请税务行政复议的时限是得知税务机关作出具体行政行为之日起60日内，提起诉讼，则应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。本案中涉及处罚事项的法定期限的计算从依法向B有限责任公司送达《税务行政处罚决定书》之日算起，只有在B有限责任公司依法收到《税务行政处罚决定书》之日起60日内未申请税务行政复议，且从依法收到《税务行政处罚决定书》之日起3个月内未提起税务行政诉讼的情况下，A市国家税务局才能依法批准对罚款采取强制执行措施。

第十五章 金融法

一、名词解释

1．银行是指代表国家制定和实施货币，对金融业实施监督管理并从事有关金融业务活动的特殊金融机构。

2．货币是指国家为了保持货币币值的稳定，促进经济增长而制定的控制调节和稳定货币的经济。

3．清算是指为避免现款支付的不便，而以转账方式了结银行之间债权债务关系的结算手段。

4．商业银行是依照《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

5．外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产。

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6．套汇系指在我国境内的单位或个人，采取各种方式私自向第二者或第三者用人民币或物资换取外汇或外汇收益的行为。

7．逃汇系指境内机构或个人逃避我国外汇管理，将应该卖给外汇指定银行的外汇私自保存、转移、买卖、使用、存放境外。

8．票据是出票人依票据法签发的，由自己或委托他人于到期日或见票时无条件支付一定金额给收款人或持票人的一种有价证券。

9．汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定的日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。

10．背书是持票人在将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使时，应当背书并交付汇票。

11．追索权是指持票人在票据到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因，并在实施行使或保全票据上权利的行为后，可以向其前手请求偿还票据金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。

12．支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或其他金融机构在见票时，无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。

二、判断正误 1．对 4．错 7．对 10．错 13．错 2．错 5．错 8．错 11．错 14．对 3．对 6．错 9．对 12．错 15．错 三、单项选择题 1．B 5．A 9．A 13．D 17．A 2．B 6．A 10．C 14．B 18．B 3．B 7．A 11．C 15．C 19．B 4．A 8．C 12．D 16．A 20．D 四、多项选择题 1．A B 8．A B 15．A B C D 2．B C 9．A B C D 16．A B C 3．A C 10．A B C D 17．A B 4．A B 11．B C D 18．B C D 5．C D 12．A B C D 19．A B C 6．A B C D 13．A C D 20．A B C 7．A B 14．A B C 五、填空题

1．银行业金融 银行业金融活动的业务 2．的 发行的 银行的 国家 国家 3．行长 总理 全国人民代表大会 全国人民代表大会常务委员会 中华人民共和国 总理

4．不以营利为目的 不经营一般银行业务 5．人民币 人民币 不得拒收

6．安全性 流动性 效益性 其全部法人财产

7．银行业监督管理机构 人民 人民 清算组

8．清算费用 所欠职工工资和劳动保险费用 个人储蓄存款的本金和利息 9．担保 资信良好 确能偿还贷款 担保

10．外币 外国货币 外币支付凭证 外币有价证券 六、简答题

1．中国人民银行的主要业务： (1)货币； （2）经理国库；

(3)代理经营债券业务； (4)银行间的清算业务； (5)人民币管理。

2．中国人民银行的业务：

（1）中国人民银行不得对财政透支，不得直接认购、包销国债和其他债券；

（2）中国人民银行不得向地方、各级部门提供贷款，不得向非银行金融机构以及其他单位和

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个人提供贷款，但决定中国人民银行可以向特定的非银行金融机构提供贷款的除外；

（3）中国人民银行不得对银行业金融机构的账户透支； （4）中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保；

（5）不得对财政透支，不得直接认购、包销国债和其他债券。 3．中国人民银行为执行货币，可以运用下列货币工具： （1）要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金； （2）确定银行基准利率；

（3）为在中国人民银行开立账户的银行业金融机构办理再贴现； （4）向商业银行提供贷款；

（5）在公开市场上买债、其他债券和金融债券及外汇； （6）规定的其他货币工具。

4. 我国商业银行体系由三部分组成：（1）现有的国家四大专业银行，即中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国建设银行；（2）新建的商业银行，包括交通银行、中国光大银行、招商银行、中国民生银行、深圳发展银行、上海浦东发展银行、华夏银行等；（3）组建城市商业银行、农村合作银行。

5. 商业银行的设立条件：

（1）有符合商业银行法和公司法规定的章程；

（2）有符合商业银行法规定的注册资本的最低限额；

（3）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员； （4）有健全的组织机构和管理制度；

（5）有符合要求的营业场所、安全防范措施和业务有关的其他措施。

6．商业银行的民事责任：商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：（1）无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的；（2）违反票据承兑等结算业务规定，不予兑现，不予收付入账，压单、压票或者违反规定退票的；（3）非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的；（4）违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。

7．票据有如下基本特征：（1）票据是设权证券，其签发旨在创设一种权利；（2）票据是要式证券，必须具备法定形式才能发生效力；（3）票据是无因证券，票据有效作成后便与其赖以产生的原因关系相分离；（4）票据是文义证券，其一切权利与义务都依票据上记载的文义来确定。

8．出票人在完成出票行为之后，即产生票据上的效力，表现为：

（1）对收款人的效力，收款人在接受出票人交付的汇票后，即取得包括付款请求权和追索权在内的票据权利；

（2）对付款人的效力，付款人依法具有承兑人的地位，但并不当然负有付款的义务，只有在其对汇票进行承兑之后，才成为汇票上的主债务人；

（3）对出票人的效力，出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和最终付款的责任。 9．根据《票据法》的规定，在汇票到期日前，有下列情况之一的，持票人可以行使追索权： （1）汇票被拒绝承兑；

（2）承兑人或者付款人死亡、逃匿的；

（3）承兑人或者付款人被依法宣告破产或者因违法被责令终止业务活动的。

10.本票应记载的事项：（1）表明“本票”的字样；（2）无条件支付的承诺；（3）确定的金额（4）收款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章。相对应记载事项有：（1）付款地，本票上未记载付款地的，出票人的营业场所为付款地；（2）出票地，本票上未记载出票地的，出票人的营业场所为出票地。

11．支票应记载的事项：（1）表明“支票”的字样；（2）无条件支付的委托；（3）确定的金额；（4）付款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章。支票上未记载前述六项规定事项之一的，支票无效。支票的金额、收款人名称可以由出票人授权补记，未补记前，不得背书转让和提示付款。

七、案例分析题 1．（1）酒厂与商店所签订的合同，因违反国家利益、社会公共利益而无效。由于双方均属故意，应依法追缴双方已经取得或约定取得的财产。

（2）酒厂与商店的合同效力，不影响由此产生的票据关系。因为酒厂与商店的票据行为完全符合法律规定，票据关系一经形成，基础关系（合同关系）是否存在、是否有效，对票据关系没有影响。

（3）C再次背书转让票据的行为是不合法的。《票据法》规定：汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或超过付款提示期限的，不得背书转让，背书转让的，背书人应承担票据责任。

（4）由于该汇票被变造，所以当事人对D的责任，应根据是在变造之前或之后来判定。在本例中，酒厂、酒店在变造之前签章，应该就变造前20万元承担责任。A是变造人，应对变造文义负责，即对200万元承担责任。B、C是在变造之后签章，也应承担200万元票据责任。

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2．（1）如B不履行对A的供货主务，A无权要求银行停止付款。因为付款人的责任只限于按照汇票记载事项支付票据金额，对汇票当事人之间的纠纷不承担责任，而票据债务人不得以其与持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人。

（2）如银行拒绝付款，D可直接向A要求赔偿，B和C对票据债务承担连带责任。

（3）如D未按法定期限发出被拒绝付款的通知，仍可行使追索权，但因此给其前手或出票人造成的损失须由其自行承担赔偿责任，赔偿金以汇票金额为限。

（4）当B作为最后持票人时，因A、C、D均为其前手，而C和D在一般背书转让中又曾是B的后手，对B享有票据权利，故B只能向A行使追索权，不能向原来的后手C和D行使追索权。

3．(1) B公司所持的支票是空头支票。出票人所签发的支票是否为空头支票，应以持票人依该支票向付款银行提示付款之时为准，而不能以出票人签发—支票时为准。

(2) 空头支票的付款人不是否票据债务人。付款人不是票据上的当然债务人，支票中的付款人在支票存款中足以支付时才有法定的付款义务。

(3)A公司作为出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。此外，持票人有权要求出票人赔偿支票金额 2％的赔偿金。

4．(1) 这张汇票无效。

(2)根据我国《票据法》关于汇票出票行为的规定，出票人必须在票据上记载：\"汇票’’字样；无条件支付的委托；确定的金额；付款人名称；收款人名称；出票日期；出票人签章。以上事项欠缺之一者，票据无效。

(3)本案中，承兑银行可以拒绝付款。因为根据票据行为的一般原理，出票行为属于基本的票据行为，承兑行为属于附属的票据行为。如果基本的票据行为无效，附属的票据行为也随之无效。

5．(1)该本票为无效票据。根据我国《票据法》规定，本票出票时，必须记载出票日期，该记载事项为绝对必要记载事项，未记载时，本票无效。因为此时，无法确定提示付款期限，也无法确定票据权利消灭时效期间。本案中，A银行出票时，由于疏忽未记载出票日期，因此，该本票无效。

(2)本票上关于提示见票期限的约定无效。 根据我国《票据法》规定：“本票自出票日起，付款期限最长不得超过二个月。”当事人约定的提示见票期限超过二个月的，该约定无效。本案中，本票上记载的提示见票期限为6个月，超过了法定的二个月，因此，该约定无效。提示见票期限仍应是二个月。

(3)丙公司不能对乙公司进行追索。 根据《票据法》规定：“本票的持票人未按照规定期限提示见票的，丧失对出票人以外的前手的追索权。”本案中丙公司在约定的提示见票期限，即出票日起6个月内提示见票，因此，其主张追索权的依据和理由是正确的。但由于该本票约定的提示见票期限不符合法律规定，所以，其提示见票超过了法定的期限，所以，丙丧失了对乙的追索权。

6．（1） 乙酒厂与甲公司所签订的经济合同，因违反国家利益、社会公共利益而无效。由于双方均属故意，应依法追缴双方已经取得或约定取得的财产。

（2） 乙酒厂与甲公司的合同效力，不影响由此产生的票据关系。因为乙酒厂与甲公司所为的票据行为完全符合法律规定，票据关系一经形成，基础关系（合同关系）是否存在、是否有效，对票据关系不起影响作用。

（3） C再次背书转让票据的行为是不合法的。《票据法》规定，汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或超过付款提示期限的不得背书转让；背书转让的，背书人应承担票据责任。

（4） 由于该汇票被变造，所以当事人对D的责任，应根据是在变造之前或之后来判定。在本例中，乙酒厂、甲公司在变造之前签章，应该就变造前20万元承担票据责任。A是变造人，应对变造文义负责，即100万元承担票据责任。B、C是在变造之后签章，也应承担100万元票据责任。

第十六章 证券法

一、名词解释

1．证券是指具有一定票面金额，证明持券人享有一定的所有权和债权的书面凭证。 2．股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。

3．债券是、金融机构、公司企业等单位依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。

4．基金券或称基金受益凭证，是证券投资信托基金发给投资者，用以记载投资者所持基金单位数的凭证。

5．代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销

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方式。

6．包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时，将售后剩余证券全部自行购人的承销方式。

7．证券上市是指发行人发行的证券，依法定条件和程序，在证券交易所或其他法定交易市场公开挂牌交易的法律行为。

8．内幕交易是指知悉证券交易内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人利用内幕信息进行证券交易的活动。

9．内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。

10．操纵证券市场是指以获取利益或者减少损失为目的，利用手中掌握的资金等优势影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序的行为。

二、判断正误 1．错 5．对 9．对 13．错 17．错 2．对 6．错 10．错 14．对 18．对 3．错 7．错 11．错 15．错 19．错 4．错 8．对 12．错 16．对 20．错 三、单项选择题 1．B 6．A 11．A 16．B 21．A 26．C 2．A 7．C 12．C 17．A 22．C 27．A 3．D 8．A 13．C 18．C 23．D 28．B 4．C 9．B 14．A 19．D 24．D 29．B 5．A 10．D 15．D 20．A 25．B 30．A 四、多项选择题 1．A B C D 10．A B C D 19．C D 2．A B D 11．A B C 20．A C D 3．A C 12．A C 21．A B C D 4．B D 13．A C D 22．A C D 5．A B D 14．A B C 23．B C 6．A B 15．A B C D 24．A B C D 7．B C D 16．C D 25．A B C 8．A B C 17．A B C 9．A D 18．A B C D 五、填空题

1．股东所持股份 权利性 风险性 流通性 2．债权 风险性小 流通性强 3．银行 非银行金融机构 4．股东 有价证券

5．无面额 经理公司 小

6．发行 交易 其监督管理关系 证券法典

7．证券监督管理机构 授权的部门 依法核准 8．35％ 3000 25％

9．5000 承销团 主承销 代销 90 10．3000 6000 40％ 1 11．3000 25％ 4 10％

12．申请上市暂停 法定上市暂停 自动上市暂停 申请上市终止 法定上市终止 自动上市终止 13．1 25％ 1 半

14．6个月 接受上市公司委托之日 上述文件公开 15．董事、监事、高级管理 5％ 该公司 16．T+1 第二

17．股权结构 债务担保 抵押 报废

18．时间 价格 相互买卖并不持有的证券 价格 19．客户的委托 交易的书面确认文件 挪用

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20．要约收购 协议收购 六、简答题

l．证券的概念：证券是指具有一定票面金额，证明持券人享有一定的所有权和债权的书面凭证。 我国目前证券市场上发行和流通的证券主要有以下几类：（1）股票；(2)债券；(3)认股权证；(4)基金券。

2．我国股票与债券的分类：

我国发行的股票按照投资主体的不同，可分为国家股、法人股、内部职工股和社会公众个人股；按照股东权益和风险大小，可以分为普通股、优先股及普通和优先混合股；按照认购股票投资者身份和上市地点的不同，可以分为境内上市内资股（A股）、境内上市外资股（B股）和境外上市外资股（包括H股、N股、S股）三类。

债券按发行主体不同可分为：企业、公司债券；金融债券；债券。 3．基金券的概念及其特点：

基金券又称基金受益凭证，是证券投资信托基金发给投资者，用以记载投资者所持基金单位数的凭证。投资者按其所持基金券在基金中所占的比例来分享基金盈利、分担基金亏损。

基金券的特点是：（1）基金券是一种无面额证券；（2）基金券的持有人一般不直接参加对基金的管理，基金的具体业务活动由经理公司承担，亦即“专家理财”；（3）基金券的风险较小。

4．证券法的基本原则是证券发行、交易及其管理活动必须遵循的最基本的准则。它贯穿于证券立法、执法和司法活动过程的始终。按照《证券法》的规定，我国证券法的基本原则有六个：（1）公开、公平、公正原则；（2）自愿有偿、诚实信用的原则；（3）合法原则；（4）分业经营、分业管理的原则；（5）保护投资者合法权益的原则；（6）国家集中统一监管与行业自律相结合的原则。

5．设立发行股票除应具备《公司法》规定的条件外，还须符合下列条件：（1）股份有限公司的生产经营符合国家产业；（2）发行的普通股限于一种，同股同权；（3）发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的 35％；（4）在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元；（5）向社会公众发行的部分不少于公司拟发行股本总额的25％，其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10％；公司拟发行的股本总额超过4亿元的，按规定可降低向社会公众发行的比例，但最低不得少于公司拟发行股本总额的15％；（6）发起人在近 3年内没有重大违法行为；（7）规定的其他条件。

6．依据《证券法》第二章规定，股票发行大体有以下步骤：（1）申请；（2）审核；（3）公开信息；（4）核准决定的撤销；（5）签订股票承销协议；（6）备案。

7．按照《证券法》的规定，发行公司债券，必须符合下列条件：（1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元；（2）累计债券总额不超过公司净资产额的40％；（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业；（5）债券利率不得超过限定的利率水平；（6）规定的其他条件。公开发行公司债券募集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。该法第172条规定：上市公司发行可转换为股票的公司债券时，除应具备上述发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件，并报证券监督管理机构核准。《证券法》第1接着规定了禁止性条件，即凡有下列情形之一的，不得再次发行公司债券：（1）前一次发行的公司债券尚未募足的；（2）对已公开发行的公司债券或者其债务有违约或者迟延支付本息的事实，且仍处于继续状态的

8．股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（1）股票经证券监督管理机构核准已公开发行；（2）公司股本总额不少于人民币三千万元；（3）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；（4）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报证券监督管理机构批准。

9．股票上市的程序 （1）申请核准；（2）签署上市协议；（3） 公告上市；（4）挂牌交易。 10．我国《证券法》规定了以下几种暂停证券上市交易的情形：（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；（3）公司有重大违法行为；（4）公司最近三年连续亏损；（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。

对公司债券规定了以下四种上市暂停的情形，即：（1）公司有重大违法行为；（2）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；（3）公司债券所募集资金不按照核准的用途使用；（4）未按照公司债券募集办法履行义务；（5）公司最近2年连续亏损。

11．我国证券法规定，上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：（1）公

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司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；（3）公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；（4）公司解散或者被宣告破产；（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。

12．证券交易的主要特征：

（1）证券交易是一种具有财产价值的特定权利的买卖；（2）证券交易是一种标准化合同的买卖；（3）证券交易是一种已经依法发行并经投资者认购的证券的买卖。

13．我国关于证券的转让期限的性规定：我国《证券法》3规定：依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有性规定的，在限定的期限内不得买卖。我国《公司法》142条明确规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

14．证券交易内幕信息包括：（1）法律规定上市公司必须公开的、可能对股票价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件；（2）公司分配股利或者增资的计划；（3）公司股权结构的重大变化；（4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废，一次超过该资产的30％；（6）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（7）上市公司收购的有关方案；（8）证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

《证券法》明确规定，下列人员为证券交易内幕信息的知情人员：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司5％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员，以及由于法定的职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）证券监督管理机构规定的其他人员。

15．操纵市场的行为包括：（1）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他方法操纵证券交易价格。

七、论述题

证券法的三公原则：

证券法的原则是为了实现证券法的任务，要求证券市场的参与者和监督管理者必须遵守的最基本的活动准则，它是证券法的精神所在，贯穿在证券法律法规的始终。证券法有几项原则，不同的学者会有不同的论述。但公开、公平、公正原则（即“三公原则”）无疑是公认的最重要的原则。

公开原则。公开原则亦称为信息公开制度。它是指证券发行者在证券发行前或发行后根据法定的要求和程序向证券监督管理机构和证券投资者提供规定的有关能够影响证券价格的信息资料。证券不同于一般的实物商品，购买者在不了解发行者的财务状况、经营状况和信用状况的情况下，是无法判定其价值的。没有信息公开制度，发行者就得不到应有的外部约束，虚券就难免招摇过市，投机、行骗、欺诈行为就会兴风作浪。确立公开原则的宗旨是，保护投资者的利益，完善投资环境，维护证券市场的稳定。信息公开通常是对发行证券的企业而言的。机构发行的证券，收益低，风险低，安全度高，人们一般不担心还本付息。要求机构公开财务信息是没有意义的。公开原则要求企业所公开的信息做到真实、全面、及时、易得、易解。

公平原则。公平原则是指证券商事关系主体在证券募集、发行、交易、服务活动中应公平合理，照顾各方的权利和利益。其具体含义包括：证券商事关系主体参加证券市场活动的机会均等；证券商事关系主体在承担商事责任上要合理；在仲裁、司法工作中，仲裁人员、司法人员应实事求是秉公办案，合情合理地处理商事纠纷。公平原则要求证券商事关系主体做到平等、自愿、等价有偿和诚实守信。

公正原则。公正原则是指证券监督管理机构及其他组织和人员应充分运用法律，采取有效措施，对证券市场的违法犯罪活动进行制止和查处，以确保投资者得到公正的对待。公正原则要求证券监督管理机构及其他组织和人员做到反欺诈、反操纵和反内幕交易。试论证券法的三公原则。证券法的原则是为了实现证券法的任务，要求证券市场的参与者和监督管理者必须遵守的最基本的活动准则，它是证券法的精神所在，贯穿在证券法律法规的始终。证券法有几项原则，不同的学者会有不同的论述。但公开、公平、公正原则（即“三公原则”）无疑是公认的最重要的原则。

八、案例分析题

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1． (1)甲公司应当在1月19日之日起至1月22日期间进行公告。因为根据《证券法》的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。甲公司在1月19日持有的乙公司的股票已经超过了5％，即应当依法进行公告。

(2)根据《证券法》规定，收购人未按照本法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约、报送上市公司收购报告书等义务或者擅自变更收购要约的，责令改正，给予警告，并处以十万元以上三十万元以下的罚款；在改正前，其持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有被收购公司股份超过百分之三十的部分不得行使表决权。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

(3) 根据《证券法》规定：通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。收购要约约定的收购期限不得少于三十日，并不得超过六十日。在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。收购人需要变更收购要约的，必须事先向证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经批准后，予以公告。采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经证券监督管理机构免除发出要约的除外。

2．该方案有以下四个方面的错误：第一，根据《证券法》的规定，向社会公开发行的证券票面总额超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。因此，委托某证券公司独家代销是错误的；第二，《证券法》规定，证券的代销包销期最长不得超过90日，故承销期为100天也是违背法律规定的；第三，《证券法》规定，证券交易所、证券管理机构的工作人员，在任期或法定期限内不得直接或化名、借他人名义持有、买卖股票，也不能收受他人赠送的股票。所以，打算向证券管理机构、证券交易所的有关人员赠送500股是违法的；第四，我国《公司法》规定，发行新股其预期利润率不得低于同期银行存款利率，因此，比同期银行利率低0.1个百分点是错误的。

3．张某的行为是内幕交易行为，应当没收其非法所得，并予以罚款。

内幕交易行为是指内幕人员利用尚未公开、可能影响证券市场价格的证券情报，进行的非法交易行为。内幕交易行为的特点有：（1）交易行为违反证券法规，利用内幕信息进行证券交易；（2）内幕交易行为的行为人须有主观上的故意，并有获利或减损的目的；（3）内幕交易须有内幕人员直接或间接地参与或泄露内幕信息。证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。

4．（1） 甲公司的行为属于操纵市场的违法行为。根据我国《证券法》的规定，以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者试卷交易量的行为属于操纵市场的行为。

（2） 董事A的行为不符合法律规定。根据我国《证券法》的规定，知悉证券交易内幕信息的知情人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的股票，或者泄漏该信息或者建议他人买卖该试卷。在本题中，甲公司的董事A属于知悉证券交易内幕信息的知情人员，甲公司对乙上市公司的收购方案属于内幕信息。

（3） 注册会计师戴某的行为符合法律规定。根据我国《证券法》的规定，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构和人员，自接受委托之日起至文件公布后5日内，不得买卖该股票。王某买卖甲公司股票的时间均不违反法律规定。

（4） 甲公司可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民提起行政拆讼。根据我国《证券法》规定，如果当事人对证券监督管理机构的行政处罚决定不服，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民提起行政诉讼。

（5） 甲公司应当向投资者承担赔偿责任，甲公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。根据《证券法》的规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、财务会计报告、年度报告、中期报告、临时报告等文件，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，①发行人、证券公司应当承担赔偿责任。②上述公司的负有责任的董事、监事、经理应承担连带赔偿责任。

（6） 中国的主张不成立。根据我国《证券法》的规定，当事人违反《证券法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚金、罚款，其财产不足以同时支付的，应当首先承担民事赔偿责任。

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5．(1)B公司不具备发行新股的条件。根据《公司法》的规定，公司发行新股的条件之一是公司最近3年连续盈利，并向股东支付股利。B公司尽管最近3年连续盈利，但一直未向股东支付股利，因此不具备发行新股的条件。

(2)A公司购买B公司股票的行为不合法。尽管A公司属于综合类证券公司，其业务范围包括证券买卖业务，但A公司集中资金优势连续大量购进B公司股票，致使B公司股票连续涨停属于“操纵证券交易价格”的行为，违反了《证券法》的有关规定。

(3)投资者C公司的行为不合法。一是违反了“持股报告制度”，根据《证券法》的有关规定，持有一个股份有限公司已发行的股份5％的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起3日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起3日内向证券监督管理机构报告，属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告；二是利用内幕信息进行内幕交易的行为，C持有B公司6％的股份，屑于知悉证券交易内幕信息的知情人员，根据《证券法》的规定，其不得买人或者卖出所持有的该公司的证券。

(4)中小投资者的损失应当由上市公司B公司、证券公司A公司承担赔偿责任，上述公司的负有责任的董事、监事、经理应承担连带赔偿责任。根据《证券法》的规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、财务会计报告、年度报告、中期报告、临时报告等文件，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、证券公司公司承担赔偿责任，上述公司的负有责任的董事、监事、经理应承担连带赔偿责任。

(5)记者小张的行为违法。根据《证券法》的有关规定，禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易。

第十七章 会计、审计、统计法

一、名词解释

1．会计法是调整因国家管理会计工作和会计机构、会计人员在办理会计事务过程中所产生的会计关系的法律的总称。

2.会计核算是指以货币为主要计量单位，对企业、事业、机关团体等单位的经济业务进行及时的、连续的、系统的记录、计算、分析，如实反映财务状况的经营成果，并据以编制会计报表等活动。

3.审计关系是指从事审计工作的专职机构和专业人员在审计过程中以及国家在管理审计工作中发生的社会关系。

4.社会审计组织是指依法承办审计查证和咨询服务的事业单位，实行有偿服务，自收自支，核算，依法纳税。

5.统计法是调整因国家统计机关行使统计职能而产生的统计关系的法律规范的总称。

6.统计关系是指国家机关、社会团体和公民在有关搜集、整理、分析、提供、颁布和管理统计资料的统计活动中所产生的社会经济关系。

7.国家统计调查是指国家统计调查项目由国家统计局拟订，或者由国家统计局和有关部门共同拟订，报审批的统计调查。

8.部门统计调查是指部门统计调查项目，调查对象属于本部门管辖系统内的统计调查。 二、判断正误 1．错 4．错 7．错 10．错 13．错 2．对 5．错 8．对 11．错 14．错 3．错 6．对 9．错 12．对 15．对 三、单项选择题 1．A 3．B 5．A 7．A 9．D 2．A 4．D 6．D 8．C 10．C 四、多项选择题 1．A B C D 4．A B C D 7．A B C 2．A B C 5．A B C D 8．A B C D 3．A B C 6．C D 五、填空题

1．真实性 完整性 虚假财务会计报告 2．财政部门 县

3．人民币 其中一种货币 人民币

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4．中文 当地通用的一种民族文字 一种外国文字

5．会计从业资格证书 会计主管人员 会计从业资格证书 会计师 三 6．取得 重新取得 违法违纪行为 五 7．本 上一 上级审计机关领导

8．财政 财务隶属关系 国有资产监督管理关系 其共同的上级审计机关 9．行政复议 提起行政诉讼 最终决定 10．统一领导 分级负责 六、简答题

1．我国会计工作领导：《会计法》第7条规定：“财政部门主管全国的会计工作。县级以上地方各级财政部门管理本行政区域内的会计工作。”单位负责人对本单位的会计工作负责。

2．会计核算的主要内容： （1）款项和有价证券的收付； （2）财物的收发、增减和使用； （3）债权债务的发生和结算； （4）资本、基金的增减；

（5）收入、支出、费用、成本的计算； （6）财务成果的计算和处理；

（7）其他需要办理会计手续、进行会计核算的事项。

3．会计核算的要求：会计核算总的原则是要求会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料必须符合国家统一的会计制度的规定，不得伪造、变造会计凭证、会计账簿及其他会计资料，不得提供虚假的财务会计报告。使用电子计算机进行会计核算的，其软件及其生成的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料也必须符合国家统一的会计制度的规定。

4．会计监督的主要内容：

会计监督分为单位内部监督、国家监督和社会监督。单位内部监督是会计监督的基础。

(1)单位内部监督：各单位应当建立、健全本单位内部会计监督制度；单位负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责，不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。

(2)国家监督

财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门按照各自的职责分工，依照有关法律、行规的规定，对有关单位的会计工作、会计资料实施监督检查。

(3)社会监督

有关法律、行规规定，须经注册会计师进行审计的单位，应当向受委托的会计师事务所如实提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况。任何单位或个人不得以任何方式要求或者示意注册会计师及其所在的会计师事务所出具不实或不当的审计报告。

5．我国审计体系的组成： （1）国家审计机关

《审计法》第2条规定：“国家实行审计监督制度。和县级以上地方设立审计机关。” （2）内部审计机构

根据《审计法》有关规定，各部门和地方各部门、国有的金融机构和企业事业组织，应当按照国家有关规定建立健全内部审计制度。内部审计机构在本部门、本单位主要负责人的直接领导下，对本部门(行业)、本单位及其所属单位进行内部审计监督。各部门、国有的金融机构和企业事业组织的内部审计，应当接受审计机关的业务指导和监督。

（3）社会审计组织

社会审计组织是指依法承办审计查证和咨询服务的事业单位，实行有偿服务，自收自支，核算，依法纳税。社会审计组织应当接受审计机关的指导、监督、管理。其承办的审计机关委托的审计事项所出具的审计报告，应当报送审计机关审定。

6．审计机关对违反国家规定的财政收支行为的处理措施：

(1)责令限期缴纳应当上缴的款项；(2)责令限期退还被侵占的国有资产；(3)责令限期退还违法所得；(4)责令按照国家统一的会计制度的有关规定进行处理；(5)其他处理措施。

7．我国统计管理：

根据《统计法》的有关规定，国家建立集中统一的统计系统，实行统一领导、分级负责的统计管理。

(1)国家和地方统计机关

设立国家统计局。国家统计局是国家最高统计机关，负责组织领导和协调全国统计工作。各级

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、各部门和企业事业组织，根据统计任务的需要，设置统计机构和统计人员。地方各级统计机关接受本级和上一级统计机关的双重领导，统计业务以上级统计机关的领导为主。

(2)部门和单位统计机构

和地方各级的各部门、企业事业组织，根据统计任务的需要设立统计机构，或者在有关机构中设置统计人员，并指定统计负责人。

统计机构的统计人员执行国家统计调查和地方统计调查任务，接受统计机关的业务指导和监督。 (3)统计人员

统计人员是统计机关或者其他统计机构中从事统计工作的专门人员。统计人员应当具有执行统计任务所需要的专业知识。根据《统计法》的有关规定，统计人员有权要求有关单位和人员依照国家规定提供资料；有权检查统计资料的准确性；有权揭发和检举统计调查工作中的违法行为。

七、论述题

1．会计法的基本原则：

（1）真实性。确保会计资料真实、完整，是对会计工作的基本要求，是《会计法》各项规定的基本出发点，也是为单位经营管理、业务活动和国家宏观经济管理以及为投资人、债权人等提供准确、可靠的会计信息的重要保证。《会计法》总则规定，各单位必须依托设置会计帐簿并保证其真实，并特别强调了单位负责人的责任。单位负责人是指单位法定代表或者法律、行规规定代表单位行使职权的主要负责人，其对本单位的会计工作和会计资料的真实性负责。

（2）完整性。各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算和记录会计凭证、会计帐簿及其他会计资料，不得残缺、丢失、隐匿、损毁或者隔页、缺号、跳行等，不得授意、指使、强令会计机构、会计人员伪造、变造会计凭证、会计帐簿和其他会计资料，提供虚假财务会计报告，违反者要承担相应的法律责任。

（3）合法性。规范会计行为要求会计工作必须依法进行。《会计法》规定各单位必须依法设置会计帐簿、会计机构、会计人员要依照《会计法》的规定进行会计核算，实行会计监督；强调了单位负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责，不得授意、指使、强令会计机构及会计人员违法办理会计事项；任何单位或个人不得对依法履行职责、抵制违反《会计法》规定行为的会计人员实行打击报复；并对违法行为规定了法律责任。

2．审计机关的职责和权限： 第一，审计机关的职责

根据《审计法》的有关规定，审计机关对下列单位的有关事项进行审计监督：

(1)本级各部门(含直属单位)和下级预算的执行情况和决算，以及预算外资金的管理和使用情况。 (2)银行的财务收支，国有金融机构的资产、负债、损益。审计署对银行的财务收支进行审计监督。

(3)国家事业单位的财务收支，国有企业的资产、负债、损益。审计机关对与国计民生有重大关系的国有企业、接受财政补贴较多或者亏损数额较大的国有企业，以及和本级地方指定的其他国有企业，应当有计划地定期进行审计。对国有资产占控股地位或主导地位的企业的审计监督，由规定。

(4)国家建设项目预算的执行情况和决算。

(5)部门管理的和社会团体受委托管理的社会保障基金、社会捐赠资金以及其他有关基金、资金的财务收支。

(6)国际组织和外国援助、贷款项目的财务收支。

(7)其他法律、行规规定应当由审计机关进行审计的事项。

第二，审计机关的权限。根据《审计法》的有关规定，审计机关进行审计时，具有下列权限： (1)有权要求被审计单位按照规定报送预算或者财务收支计划、预算执行情况、决算、财务报告。 (2)有权检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料和资产。

(3)有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查，并取得有关证明材料。

(4)有权制止被审计单位正在进行的违反国家规定的财政收支、财务收支行为；制止无效的，经县级以上审计机关负责人批准，通知财政部门和有关主管部门暂停拨付与此有关的款项，已经拨付的，暂停使用。采取该项措施不得影响被审计单位合法的业务活动和生产经营活动。

(5)审计机关认为被审计单位所执行的上级主管部门有关财政收支、财务收支的规定与法律、行规相抵触的，应当建议有关主管部门纠正；有关主管部门不予纠正的，审计机关应当提请有权处理的机关依法处理。

(6)审计机关可以向有关部门通报或者向社会公布审计结果。

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第十八章 经济仲裁与经济审判

一、名词解释

1．仲裁是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将其争议交付第三者居中评断是非并作出裁决，双方当事人都有义务执行裁决的一种解决争议的方式。

2．经济仲裁是指经济纠纷的双方当事人协议将有关争议提交选定的仲裁机构作出裁决，并有义务履行裁决的一种制度。

3．仲裁法是调整在仲裁过程中发生的各种关系的法律规范的总称。

4．仲裁协议是双方当事人以书面方式请求仲裁委员会仲裁合同纠纷和其他财产权益纠纷的共同意思表示。

5．经济司法是指人民、人民依法对经济纠纷案件、涉外经济案件和经济犯罪案件进行审判和检察的活动。

6．经济审判是指人民依法对国内经济纠纷案件和涉外经济纠纷案件进行审理判决的活动。 7．级别管辖是指根据案件的大小、繁简程度、影响大小、当事人的行政隶属关系等情况，划分上下级人民之间受理第一审经济纠纷案件的分工和权限。

8．地域管辖是指根据当事人以及标的物与地域之间的关系，确定同级人民之间受理第一审经济纠纷案件的分工和权限。

9．移送管辖是指人民受理某一案件后，发现自己对此案并无管辖权，应移送给有管辖权的人民审理，或者在特定情况下，下级人民将自己有管辖权的案件，报请上级人民审理，或者上级人民将自己有管辖权的案件，交给下级人民审理。

10．指定管辖是指人民之间因管辖权发生争议，或者有管辖权的人民由于特殊原因不能行使审判权，由它们的共同上级人民指定某一人民管辖。

二、判断正误 1．错 5．错 9．对 13．对 17．对 2．错 6．错 10．对 14．错 18．对 3．错 7．错 11．错 15．错 19．错 4．对 8．错 12．错 16．错 20．对 三、单项选择题 1．A 3．B 5．B 7．D 9．C 2．D 4．C 6．B 8．B 10．A 四、多项选择题 1．B C D 5．A B C D 9．A B C 2．A B C 6．A B C D 10．A B C D 3．A B 7．A B C D 4．A C D 8．A B C D 五、填空题

1．婚姻 收养 监护 抚养 2．级别 地域 相对 3．行政机关 审判

4．事后审查 当事人的申请 监督权 5．自愿 仲裁协议 不予受理

6．向仲裁机构申请仲裁 仲裁协议无效 7．同一纠纷 不予受理

8．仲裁裁决 申请仲裁 向人民起诉

9．直辖市 省、自治区所在地的市 行政区划 10．1 2～4 7～11 2／3

11．书面 共同意思表示 仲裁条款 仲裁协议书 12．有仲裁协议 属于仲裁委员会的受理范围 13．合议庭 独任仲裁员

14．执行裁决 中止执行 终结执行 恢复执行

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15．级别 地域 移送 六、简答题

1．仲裁的适用范围，是指仲裁作为解决纠纷的一种方式，可以解决哪些纠纷，不能解 决哪些纠纷。

关于仲裁的适用范围，我国《仲裁法》明确规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁；同时规定，婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。

2．仲裁的基本原则和含义：

（1）意思自治原则：是否选择仲裁作为解决纠纷的途径，选择哪家仲裁机构仲裁，哪些争议事项提交仲裁，选择哪个仲裁员和哪种形式的仲裁庭及选择哪种审理方式和开庭形式，由当事人自愿决定。甚至仲裁时间、仲裁地点，当事人也可以选择。

（2）仲裁原则：仲裁指的是从仲裁机构的设置到仲裁纠纷的整个过程，都具有法定的性，具体体现在仲裁机构于行政机关、仲裁不实行级别管辖和地域管辖、仲裁于审判。

《仲裁法》赋予了审查仲裁裁决的权力，但对仲裁裁决的审查是事后审查，且必须基于当事人的申请，撤销仲裁裁决要基于充分的证据。撤销仲裁裁决来源于法律赋予的监督权，并不等于仲裁附属于审判。

（3）根据事实，符合法律规定，公平合理解决纠纷的原则

这是公正处理经济纠纷的根本保障，是解决当事人之间的争议所应当依据的基本准则。 3．我国《仲裁法》确立和完善了如下制度： （l）协议仲裁制度

当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。

（2）或裁或审制度

当事人达成仲裁协议的，应当向仲裁机构申请仲裁，不能向起诉，一方向人民起诉的，人民不予受理，但仲裁协议无效的除外。

（3）一裁终局制度

仲裁裁决作出后即发生法律效力，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民起诉的，仲裁机构或者人民不予受理。仲裁裁决被人民依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民起诉。

4．仲裁员应符合下列条件之一： （1）从事仲裁工作满8年的； （2）从事律师工作满8年的； （3）曾任审判员满8年的；

（4）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；

（5）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。 5．仲裁协议无效的主要情形：

（1）约定的仲裁事项超出了法律规定的仲裁范围；

（2）无民事行为能力人或者民事行为能力人订立的仲裁协议； （3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议； （4）口头订立的仲裁协议；

（5）仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充决议的。 6．仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请： （1）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属； （2）与本案有利害关系；

（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；

（4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼的。

7．当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

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（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 8．特殊地域管辖的具体情况：

（1）合同纠纷由被告住所地或合同履行地人民管辖；

（2）保险合同纠纷由被告住所地或保险标的物所在地人民管辖； （3）票据纠纷由票据支付地或被告住所地人民管辖；

（4）交通运输合同纠纷由运输始发地、目的地或被告住所地人民管辖； （5）交通事故侵权纠纷由侵权行为地或被告住所地人民管辖； （6）损害赔偿纠纷由发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地人民管辖； （7）船舶碰撞或其他海损事故损害赔偿纠纷由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣地或被告住所地人民管辖；

（8）海难救助费纠纷由救助地或被救助船舶最先到达地人民管辖；

（9）共同海损纠纷由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地人民管辖。 9．人民经济审判庭的收案范围包括： （1）经济合同纠纷案件； （2）技术合同纠纷案件；

（3）涉外和涉及港澳台经济纠纷案件； （4）农村承包合同纠纷案件； （5）经济损害赔偿纠纷案件； （6）工业产权纠纷案件； （7）企业破产案件；

（8）企业联营、承包经营、租赁经营合同纠纷案件； （9）其他经济纠纷案件。 七、论述题

1．经济审判的案件管辖可分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖等四种。 （1）级别管辖

基层人民管辖除上级人民管辖外的所有第一审经济纠纷案件。

中级人民管辖下列第一审经济纠纷案件：①重大涉外案件；②在本辖区有重大影响的案件；③最高人民确定由中级人民管辖的案件（如专利纠纷案件由中级人民经济审判庭管辖）。 高级人民管辖在本辖区有重大影响的第一审经济纠纷案件。

最高人民管辖下列第一审经济纠纷案件：①在全国有重大影响的案件；②认为应当由其审理的案件。

（2）地域管辖

①一般地域管辖，即由被告住所地人民管辖。如被告是公民，其住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民管辖。

②特殊地域管辖，即合同纠纷由被告住所地或合同履行地人民管辖，保险合同纠纷由被告住所地或保险标的物所在地人民管辖，票据纠纷由票据支付地或被告住所地人民管辖，交通运输合同纠纷由运输始发地、目的地或被告住所地人民管辖，交通事故侵权纠纷由侵权行为地或被告住所地人民管辖；损害赔偿纠纷由损害发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地人民管辖，船舶碰撞或其他海损事故损害赔偿纠纷由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣地或被告住所地人民管辖，海难救助费纠纷由救助地或被救助船舶最先到达地人民管辖，共同海损纠纷由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地人民管辖。

③协议地域管辖、即合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所在地。合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民管辖，但不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。

④专属地域管辖，即因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民管辖，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼由港口所在地人民管辖，因继承遗产纠纷提起的诉讼由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民管辖。

⑤共同地域管辖，即同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民辖区的，各人民都有管辖权。两个以上人民都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民起诉；原告向两个以上有管辖权的人民起诉的，由最先立案的人民管辖。 （3）移送管辖

移送管辖，是指人民受理某一案件后，发现自己对此案并无管辖权，依法移送给有管辖权的人民审理，或者在特定情况下，下级人民将自己有管辖权的案件报请上级人民审理，或者上级人民将自己有管辖权的案件交给下级人民审理。

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（4）指定管辖

指定管辖，是指人民之间因管辖权发生争议，或者有管辖权的人民由于特殊原因不能行使审判权，由它们的共同上级人民指定某一人民管辖。 关键字：级别管辖, 基层人民管辖, 中级人民管辖, 高级人民管辖, 最高人民管辖,地域管辖, 一般地域管辖, 特殊地域管辖, 协议地域管辖, 专属地域管辖, 共同地域管辖,移送管辖, 指定管辖

2．经济审判的具体程序： （1）一审程序

第一审程序是指人民审理当事人起诉案件所适用的程序，通常包括如下几个阶段：

①起诉和受理。原告起诉应向有管辖权的人民提起，人民经审查后，认为符合起诉条件的，应在7日内立案，并在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。

②调查和调解。案件受理后，人民审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据，并根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。对调解达成协议的，人民应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。对调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民应当及时判决。

③开庭审理。人民应在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。开庭时，审判长宣布案由，宣布审判人员、员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否申请回避。进行法庭调查、法庭辩论，审判长按原、被告先后顺序征询双方最后意见，进行法庭调解，调解不成的，应当及时判决。 （2）第二审程序

第二审程序是指当事人不服地方各级人民和专门的第一审判决、裁定而上诉至上一级人民进行审理所适用的程序。对判决的上诉期限为15日，对裁定的上诉期限为10日。

第二审人民对上诉案件进行审理后作出如下处理：①判决驳回上诉，维持原判决；②依法改判；③裁定撤销原判决，发回原审人民重审。

第二审人民的判决、裁定是终审的判决、裁定，当事人不得再上诉。对发回原审人民重审的案件，由于适用第一审程序，当事人对其判决、裁定不服，仍可以上诉。 （3）审判监督程序

审判监督程序是指人民对已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误，依法进行再审予以纠正的一种特殊程序。再审程序的提起，通常有四种情况：①由本院院长提出，提交审判委员会讨论决定；②由最高人民、上级人民提审或指令下级人民再审；③由最高人民、上级人民按审判监督程序提出抗诉；④由当事人申请，经人民审查决定是否再审。但当事人申请再审必须在判决、裁定发生法律效力后2年内提出，并不得因申请再审停止判决、裁定的执行。 （4）执行程序

对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，义务人应自动执行。如拒不执行，权利人可以在法定期限内（双方或一方当事人为公民的为1年，双方都是法人或其他组织的为6个月）向人民申请执行。所谓执行程序，就是人民依法强制经济纠纷案件的义务人履行义务的特殊程序。执行的具体措施有：扣留、提取、划拨被执行人的收入或银行、信用合作社存款，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产等。

八、案例分析题 1．（1）甲公司申请财产保全的程序不正确。

根据《中华人民共和国仲裁法》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的有关规定，涉外民事案件的当事人申请财产保全的，一般是先向涉外仲裁员会提出申请，然后由涉外仲裁委员会提交被申请人住所地或财产所在地的中级人民裁定。因此，甲公司应当向中国国际贸易促进委员会申请财产保全，然后由中国国际贸易促进委员会提交乙公司所地的中级人民。

（2）乙公司的反诉请求应当在仲裁规则规定的反诉期内提出。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第1之规定，被诉人如有反诉，最迟应在收到仲裁通知之日起60天内以书面形式提交仲裁委员会秘书局。因此，乙公司应在收到仲裁通知之日起60天内提出反诉请求。

（3）乙公司不服仲裁裁决也不能向起诉。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》之规定，涉外仲裁裁决是终局裁决，对双方当事人均有约束力，且任何一方当事人均不得向起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。因此，乙公司不能向起诉。

（4）甲公司应向乙公司的住所地或财产所在地的中级人民提出执行仲裁裁决的申请。

根据《中华人民共和国仲裁法》的规定，一方当事人不履行涉外仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或财产所在地的中级人民申请执行。因此，甲公司应向乙公司住所地或财产所在地的中级

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人民申请。

（5）理由不能成立。

根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，如果双方当事人约定由一名独任仲裁员审理案件，但在被诉人收到仲裁通知之日起20天内未能就独任仲裁员的人选达成一致意见的，应由仲裁委员会指定。据此，仲裁委员会指定一名独任仲裁员是无可非议的，乙公司的理由显然不成立。

另外，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，仲裁庭审理案件是不公开进行的。如果双方当事人要求公开审理，由仲裁庭作出是否公开审理的决定。《中华人民共和国仲裁法》也规定，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。本案两公司并未达成公开仲裁的协议。

2．（1）乙县与丙县人民对此案均有管辖权。本案系购销合同纠纷，根据《民事诉讼法》第24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民管辖。也就是说对合同纠纷，被告住所地与合同履行地人民都有管辖权。本案原告甲县副食品公司可以向乙县人民起诉，因为乙县人民是被告住所地；也可以向丙县起诉，因为丙县是合同履行地。 （2）此案应由乙县人民审理。

本案中原告向乙县起诉后，又向丙县起诉是不恰当的，形成重复起诉，丙县如果知道这种情况则应不予受理。如在不知道的情况下受理了该案，则应根据《民事诉讼法》条35条的规定，由最先立案的管辖，也就是说，本案应由最先立案的乙县人民管辖。

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