在法治体系中的核心作用

胡锦光 中国人民大学法学院

二○一四年十一月

各位学员大家好，今天非常高兴有这个机会跟大家解读一下四中全会《决定》当中关于要以为核心来建设中国特色的社会主义法治体系方面的一些内容。我今天所要讲的主题是《在法治体系中的核心作用》。我们今天主要讲以下三个问题。第一，依法治国为什么必须依宪治国。第二，依法治国为什么必须实施。第三，实施为什么必须建立时效性的违宪审查制度，也就是监督制度。

一、依法治国首先要依宪治国 依法治国为什么必须首先依宪治国？

我们回答这个问题需要从两个层次来解读。第一，中国为什么当代必须依法治国？第二，在依法治国当中为什么必须以为核心。

（一）中国当代为什么必须依法治国

先来看一下1949年以来我们是以什么样的思维和方式管理这个国家和社会的，为什么那种管理的思维和方式在今天的中国已经不适用了。

1、传统的管理

原来社会长期以来实行计划经济，计划经济不仅是在经济领域实行计划。实际上在社会的所有领域都是按照计划的思维来进行管理，我们知道计划有两种，一种是指导性计划，一种是指令性计划。实际

上起决定性作用的是指令性计划，也就是所谓命令。所谓计划的思维就是按照命令与服从的思维来管理这个国家和社会，当然也符之于的思维运动的方式，思想动员，说服教育，但其中起到决定性作用的是命令与服从。为什么当年或者组织上命令我们民众，我们民众不得不服从，甚至于还非常乐意服从，我认为主要有两个根据。

第一个根据就是对民众的人身控制，并且通过控制人身自由来控制他的社会地位、政治地位、经济地位，甚至于他的思想。是怎么来控制民众的人身自由的呢？首先把我们这个国家的国民分成两部分，一部分是城市居民，一部分是农民。那么农民不许进城城市居民可以到农村去，但是由于农村脏苦累穷，城市居民不愿意到农村去，这就形成了城乡二元结构或者称之为城乡隔离。第二步，对于每一个城市居民，把他固定在一个单位没有自由职业，如果要从这个单位调往另外一个单位，自由组织决定不能自由选择。对于农民，把每一个公民固定在一个生产小队，没有自由职业。也就是说在当年的中国，我们每一个人就像棋盘上的棋子一样固定在一个单位，都是有组织安排或者分配的。正是通过这样一种人生控制把国民其他的方面都控制住了。

第二个根据是可以不依据法律程序给那些不听话的民众戴上一顶帽子，这个帽子我相信有几十顶时候多。我们常听说的有地方反馈用，新生资产阶级分子，反动学术权威，敌特分子，敌特嫌疑分子等。戴上这顶帽子实际上就处于社会底层，没有期限、没有明确的待遇。还不像我们今天的判决，如果判决有期徒刑五年，我们在监狱

里服完刑以后，出来以后就自由了。但是在当年戴上这顶帽子期限是没有的，你的政治待遇、经济待遇、社会待遇等等也不明确，实际上是处于社会地层。

命令和服从这种思维和方式管理社会的第三个根据，就是1949年以来，很长时间以来我们的民众无限信任，无限信赖，认为无论做什么，都是为了民众谋福利、谋福祉，即使的行为损害了自己的利益，应然把它理解成是娘错打了孩子，仍然还是相信。

那么在这样一种社会氛围之下，去扶持社会秩序，调整利益关系，就不需要依靠法律，有什么意图只要可以发号召，大家积极响应。有什么重大意图，那么人民日报发个社论，全国人民认真学习，积极贯彻落实。对于这一点毛曾经说过，我们不需要什么民法、刑法来维持秩序，我们只要开个会议，做个决议，每个决议就是法。我们人民日报发表一篇社论，全国执行，何必要什么法律，这个结果是市社会氛围的一种表现。当时之所以采用命令和服从这种方式管理这个国家和社会才比较能够奏效，是因为以上三个根据。

2、中国社会的发展变化

今天人口流动是这个社会的常态，也不可能不经法律程序就给某人加上一个身份，成为社会的底层。另外，我们的民众也不向当年那样，无限现任及，无限信赖。也就是说我们今天面对这个社会，我们仍然采用命令和服从的方式的话，那么很难像以往那样

奏效。反过来看，经过改革开放三十多年，中国社会发生了巨大变化。按照我们文件里所说的，中国社会发生了翻天覆地的变化，中国社会发生了举世瞩目的变化。关于中国社会的变化，我们每一位都有自己的概括和总结，我认为中国社会除了物质上的巨大发展变化丰富之外，中国社会主要发生了以下六大变化。而这六个变化又决定了我们面对变化以后的中国社会采用命令服从的思维对国家和社会进行管理很难奏效，而必须采用新的思维和方式进行管理，这个新的思维和方式那就只能是依法治国。

1）单一利益社会变为利益多元化社会

利益多元化是我们这个社会的基本特征，无论承认与否，我觉得这是一个普通事实。这次四中全会的《决定》里说，我们今天所遇见的矛盾、风险和挑战前所未有，我觉得就是这种利益多元化的一种表现。我们经常也说，我们今天的社会矛盾高发期、突发期。我们知道矛盾就是就是由利益之间的冲出而形成的，今天是利益多元化的社会，所以它的矛盾很冲突，比1949年以来任何时期都要高发和突发。

当然，矛盾高发期突发期这个表述我认为是不准确的，因为矛盾高发期、突发期，它有一个期，是否给你感觉我们这个三年、五年之内日子难过，我们熬过这三年、五年日子就好过了。就像我刚才所说的，我们是一个第一多元化的社会，只要我们没有找到妥善调整多元利益之间的关系，矛盾永远就是高发和突发。面对利益多元化的社会，我们应当用一种什么样的机制来调整多元利益之间关系的矛盾和冲突呢？我认为只有依据和法律，才能做到这一点，为此没有其他

办法。

首先，要承认多元利益；其次，要建立充分的表达机制或者说利益表达机制，使得每一种利益都能通过有效途径来表达自己的利益诉求。在这个基础上，我们经过民主程序和民主机制形成和法律，和法律就是调整服从利益之间关系的载体或者说平衡期。通过和法律把各种利益之间关系用权利和义务来把它边界化、清晰化，我们再以和法律反过来调整多元利益之间的关系，我们只能用这样一种循环，才能达到妥善调整多元利益之间关系的这个效果。

2）计划经济到市场经济

中国社会的第二大变化就是由市场计划经济到市场经济，市场经济我认为对中国社会的影响是不可估量的。其中对我们这个社会的冲击，我觉得主要有两大冲击。第一大冲击就是对国家权力，市场经济对国家权力的冲击主要有三个：第一是范围，我们经常听到这样一句话，在治厂经济条件下，的归，市场的归市场，这句话虽然没有说清楚哪一些归、哪一些归市场，但是这句话至少告诉我们一点，我们的也不能像计划经济那样呈现出无限性、全能性，我们今天的只能是有限。市场经济对国家权力的第二大冲击就是行使权利的来源，我们以往在讲到权力来源的时候，往往只需要从政治上回答就够了，就是我们的的权利来自于人民的富裕，或者说我们的权利是人民富裕的。我们在今天我们仅仅从政治上回答是不够的，我们还要从法律上去回答。我们的权利是人民富裕的，但是人民富裕我们全体的载体是什么？通过这个载体富裕我们多大的

权利，也就是李克强总理所说的，我们不仅要回答权力的政治，我们还要权力的法律来源。市场经济对国家权利的第三大冲击就是行使国家权利的依据。我们在计划经济下自己制定，并且按照自己的来进行管理。我们在今天这样是不允许的，必须要依法管理，而制定法律的主体和实施执行法律的主体是相分离的。

概括起来，市场经济对国家权力的冲击主要有三大冲击，就是国家权力的范围，国家权力的来源和行使国家权力的依据。三大冲击又暗含着一种冲击，的权力在哪里，有多大。通过和法律对的权力做出一个规定，那么这个规定的用意是什么？显然在规定权力的同时暗含着就是要防止权力的滥用，就要去它。那么用什么才能去的权利呢？我们只能用和法律，而没有其他办法，所以这是市场经济带来的一个巨大的阻力。

市场经济对我们这个社会的第二大冲击，就是社会成员的观念。市场经济就是一种自由经济、权力经济、平等经济和法治经济。关于最后一点，我们四中全会《决定》里专门讲到了市场经济是法治经济，也就是说在市场经济条件下，市场主体有权力、有自由、讲平等、讲规则。市场主体就是我们社会当中的每一个人，我们每一位社会成员在市场环境之下，我们有权力、有自由讲平等、讲规则。那么同一个人，在市场领域里边是这种状态，换作别的领域，在社会领域、政治领域，甚至于思想领域，它仍然还会有同一个思维来分析问题、判断问题、得出结论。我们一些经常感慨，现在的老百姓不好管了，

那么他为什么不好管了？也就是我们今天的民众，他的观念里边有权力、有自由、讲平等、讲规则，如果我们应然把现在的民众当作30多年前的民众那样来进行管理，当然，是难管了。

3）禁止人口流动到人口自由流动

中国社会的第三大变化就是从禁止人口流动到人口流动是这个社会的常态，从管理的角度来说，人口不流动那么管起来是最方便的。但是事实证明依照这种方式进行管理，把这个社会管死了，把这个社会管的越来越穷，那么我们要进行改革开放，改革首先要进行经济改革。经济改革的结果是我们实行商品经济，最终实行市场经济。我们知道，市场经济的一个基本前提就是劳动力自由转移，没有劳动力的自由转移市场经济不复存在。所以人口流动它的最初的目的就是为了配合市场经济的这种需要。

4）无意识到意识增强

中国社会它的第四个变化，就是从没有意识到意识增强，我们的社会成员逐渐的认识到我自己是人，我有的人格，我自己的事物由自己来作主，这就是法律上所说的自我决定权利。

5）公信力极强到官民互相不信任

中国社会的第五大变化就是的公信力从极强到我们今天民众不是非常信任。在这种背景下，我们就很难单纯的用命令和服从这种思维来进行管理。的公信力下降，我认为主要责任是在这一方。从反当中，我们抓起来很多贪官，我们现在又是信息时代，网民们把这个贪官当年在台上所讲的一些话搜集出来，把

他犯的这些罪行搜集出来，一对照，当然就会得出来一个结论。这些出尔反尔、言而无信，大大的影响了中国的公信力。

6）单一核心价值观到多元核心价值观

在核心价值观方面，我想主要是发生了两大变化。第一个变化，我们原来的核心价值观是国家、社会、个人三位一体。也就是国家的价值观就是社会的价值观，就是个人的价值观，我们今天三者分离。从报告当中我们可以看到，我们的核心价值观一共24个字，前八个字是一组，中间八个字是一组，最后八个字是一组。前八个字讲的是国家的核心价值观，中间八个字是讲的社会核心价值观，最后八个字是讲的个人的核心价值观，三种并不相同。核心价值观的第二大变化，我们这个社会的核心价值观我们今天是自由、平等、公正、法治，这样四个核心价值观在三十多年前可以说是不可想象的，而我们在今天就变得十分正常。

3、现阶段的管理方法

中国社会我认为主要发生了以上六大变化，这六大变化也决定了我们国家必须要依法治国。但是我们再看看我们今天并没有完全做到，因中国社会的发展变化而改变我们国家管理和社会管理的思维和方式。我们今天管理这个国家和社会，对其中所发生的一些具体的问题、个案，那么我们采用什么样的方法进行管理呢？我们观察实践，我觉得主要是以下四个方法。第一是命令，第二是依法治决定，第三是经济补偿，第四是关押。

对于民众，我们首先采用的是传统的这种思维和方式，运用命令，

但是很难奏效。第二个办法就是依法做决定，实践中也很难奏效，为什么不能奏效呢？因为从个案上讲，我们国家机关是依法，但是同类的事情，我们国家机关有的时候依法，有的时候不依法。也就是说对这个法律做出决定的机关，并不维护他的尊严，维护他的尊严，并不能作为一个常态化的一种管理的方式，而是作为一种选择性的工具。既然我们国家机关不尊重法律，那么我们的民众他也就不尊重法律。第三个办法是经济补偿，就是所谓闹的凶的人补的多，闹的不凶的人补的少。那么就很难按照统一的规则来处理。最后一个是关押，这种方式表面上看起来把个案解决了，实际上可能激化了矛盾，被关押的人他总得放出来，放出来以后他可能永远憎恨我们的机关，甚至有可能憎恨我们的政权机关。

这四种方法内部并没有统一的思维和逻辑，并没有做到或者我们就统一都按照规则办事，或者我们就统一按照领导的意志办事。有时按规则办事，有时按领导意志办事。这样，就导致了中国社会产生了一些问题。

4、当前中国社会的基本问题

中国社会在取得伟大进步的同时，我认为也存在一些问题，这些问题如果等于得到妥善的解决，中国社会就能平稳、稳妥和可持续发展。中国社会这些问题，我们要分解一下，我认为中国社会的主要问题是公权力滥用，公权力滥用有三个表现。第一，以权谋私，贪污受贿。第二，大势营造劳民伤财的工程，大势举办劳民伤财的活动。第三，不作为，也就是不履行法治职责。按照李克强总理所说的就是思

维素餐，关于这三个表现我们四中全会《决定》里边都有描述。为什么说公权力滥用是中国社会的主要问题呢？因为公权力滥用以下的问题我认为都跟公权力滥用有密切的关联。

第一个问题，核心价值观缺失。报告当中所提到的，我们这个社会的核心价值观，自由、平等、公正、法治，我认为并没有在全体社会成员内心当中生根发芽，特的主要原因是公权力滥用造成的。

第二个问题，社会的诚信体系缺失。本来应当是社会诚信的表率，但是我们看到在反当中所发现的这些贪官污吏，言而无信，出尔反尔。显然，他们破坏了这个社会的诚信体系。

第三个问题，社会公平的理念没有获得充分体现。社会主义制度和资本主义制度比较，它最大的优秀性和特征是公平，但是我们看到我们在各个领域里边都存在一些不公平的一些制度，一些现象。它的主要原因我认为是公权力滥用所导致的结果，权权交易，权钱交易。第三个问题，刚才我们讲的社会公平的理念没有充分实现。这个问题不解决，我们这个社会也很难平稳的发展。公平当中最突出的一个那就是机会公平，人人只要经过努力都，有机会上升到上一个层次，也就是说从下一个层次到上一个层次有一个通道。现在我们看到一些不公平的制度，把这个通道堵死了。再怎么努力也不能到上一个层次去，因为你没有过硬的靠山。按照网络上所讲的，你没有一个好爹。

第四个问题，差距，城乡之间，不同城市之间，东西之间差距巨大，这个差距我觉得是有风险的。好在中国社会是个亲

情社会，差距当中的一些问题在亲情范围内得到了一定程度的解决或者缓解，但是并不等于这些问题不存在。

最后一个问题，个力，包括私有财产没有能够得到有效的保障。个力之所以没有得到有效的保障就是个力和国家权力的界限并不清晰，私有财产权没有安全感，我想这是公权力滥用的一个典型的表现。我们看一看薄熙来重庆的民营企业家的命运，我们对这一点我想应该有一些感同身受。

归纳起来，我认为公权力滥用是中国社会的主要问题，因为它滥用又延伸了中国社会的其他问题。那么我们需要追问一句，在中国公权力为什么如此滥用？按照我们习总所有所说，我们要把权力官进制度的笼子里。那么也就是说我们今天还没有把权力关进制度的笼子里，那就是说我们的和法律还没有权威，还没有把公权力关进制度的笼子里。因此，我认为和法律没有权威，这是中国社会的根本问题，我们四中全会之所以专门就依法治国做出决定，就是党看到了中国社会的根本问题是法律没有权威，没有把公权力约束制度导致它滥用，而又因为公权力滥用产生了其他的水问题。所以，我们可以得出结论，中国为什么要依法治国？是来专门解决中国社会存在的根本问题。那么我们知道任何一个社会都必须要有秩序，任何秩序的形成和维持都必须依赖规则，如果规则是统一的，秩序就是统一的。如果规则是统一的，那么规则就是稳定的，如果规则有权威性，那么秩序就有权威性。反过来说，规则如果不一，秩序就不统一；规则不稳定，秩序就不稳定；规则没有权威性，秩序就没有权威性。那

么中国的社会，今天我们看到的就是后面的问题，规则不统一，规则不稳定，规则没有权威性。

5、社会规则的“双轨制”

这种状态是怎么造成的呢？我们观察一下，中国社会的国家治理、社会治理的规则体系可以发现，它呈现出的一种双轨制。我们有、法律、法规、规章这一套规则体系。我们还有另外一套规则体系，那就是报告、文件、批示、讲话。我们有的时候依法治国，我们有的时候依报告治国，依文件治国，依批示治国，依讲话治国。也就是两者都在中国社会发生作用，这样就形成了规则之间的不一致。不仅两套规则之间不一致，而且两套规则内部也不统一。法规规章违反法律怎么处理，法律违反怎么处理，我们在制度上已经建立了合法性审查和违宪审查两种审查机制，但是这些机制在运行当中，它的失效性不强。

对于另外一套规则，我们经常听到一句话，上有、下有对策。对于违反的对策怎么处理？我们目前也很难有一套有效的审查机制。这样中国社会在国家治理和社会治理的规则体系方面处于这样一种极不统一的状态，我认为这是中国在国家治理和社会治理方面不成熟的一个表现，这种状况很难保证我们国家平稳、健康、可持续发展。

因此，我们看到四中全会《决定》里面第一个大问题就是要解决规则体系的统一性问题，那就是我们要形成以为核心的统一的社会主义法律体系，降低报告、讲话、文件、批示在国家治理和社会治

理当中作用，提高和法律的权威性。以至于未来我们这个社会只有一套规则体系，那就是以为核心的统一的社会主义法律体系。

我们这一套法律体系为什么没有形成呢？我认为主要有三个原因。第一，两千多年来的人彘传统。第二，1949年以来我们长期实行计划经济，在计划经济时代的权力不是来自于法律的授予，也不依据研发和法律行使权利。因此，和法律在当时基本上就没有存在的空间。第三，改革开放。我们今天在大力宣传改革开放的伟大成就，我认为改革开放对于中国进步的伟大贡献，我们再怎么宣传都不过分。但是，有一点我们在讲改革开放伟大成就的同时，必须要讲清楚，必须要讲透出。那就是我们最初的改革开放可以违法改革，但是我们今天的改革开放必须要依法改革开放。如果这一点不讲清楚，不讲透出，我们在讲改革开放伟大成就的同时必然暗含地告诉人们，改革开放之所以能够取得今天的伟大成就，就是因为我们当初违法进行的。如果我们要规规矩矩、老老实实的遵守和法律，改革开放是取得不了今天的伟大成就的。

我们今天在全面深入改革过程当中，尤其要把这一点讲清楚。好在我们习总多次讲到，以后任何重大改革都要于法有据，我认为这句话讲的特别艺术，也有分寸。也就是说如果我们未来重大改革必须要先立法，依法进行改革，这样对于树立和法律的权威是有不可估量的意义。同时这句话又暗含着我们有一些非重大改革可以于法无据，这就跟实践当中改革创新实验预留了一个空间。当然，我们的干部们在理解这句话的时候一定不要把非重大改革无限扩张。如果我

们通过解释认为我们所有的改革都是非重大改革，都可以于法无据，他们我们法律的权威也就无法树立起来。

（二）为什么要以为核心

当中有什么东西决定了法律体系必须以为核心呢？我想我们可以从两个侧面来解释这个问题。

1、的主要内容

第一、规定了或者确认了我们这个国家和社会最根本的问题，包括根本制度、根本任务、基本制度、基本、公民的基本权利和义务。其他法律都是根据当中的规定在某个领域里边的具体化。第二、我们从政治上说是一个国家政治力量对比关系的集中表现，而其他法律只是在的框架之内对某一个领域里的政治力量对比关系做出具体化的规定。第三、具有最高的法律效力，法律违反法律是无效的。第四、对一个国家来讲它是根本法，所有的国家机关所制定的法律文件都必须要与保持一致，不能与相抵触。对于整个社会来讲是最高规则，社会除了国家机关以外，还有一些企事业单位、社会团体，还有村委会、居委会等社会组织，它们所制定的法律文件都不得与相抵触。

前不久我们看到一个有意思的案例，有个村里边制定了一个村规民约，村规民约当中规定，村干部喝酒可以喝60块钱的酒，村民喝酒不能超过30块钱。村干部抽烟可以抽18块钱的研，村民抽烟不得超过2块钱的研，这样的乡规民约是否有效？我们依据什么来给它做出判断呢？那就是要依据，是这个社会的最高规则。对

于个人来讲它是根本活动准则，我们每一个个人进行行为的时候，我们的直接活动准则是法律，那么法律为什么有效是因为它符合。所以在根本上划清了我们个力和自由的边界，划清了公权力的边界，所以它是我们行为的根本活动准则。

2、对于国家权力的基本功能

为什么法律体系要以为核心呢？对于国家权力来说可以起到三个功能。我们一些领导在讲到、在讲到法治的时候往往抵触、害怕、反感，认为一讲，一治就是来约束我的权力，其实不然。

对于国家的权力来讲起的第一个功能就是赋权，也就是通过和法律赋予我们国家机关权力，使得我们国家这种权力具有合法性和承担性。我们的国家机关在行使国家权力的时候为什么能够做到理直气壮？就是因为其权力来自于法律的赋予或者授予，使我们这种权力具有正当性和合法性，我们才能做到理直气壮的行使国家权力。我们如果离开了，我们国家权力的正当性、合法性无法保证，这一点四中全会《决定》里边说的很清楚。比如说我们中国党在中国的执政地位那就是由《》明确为了的，《》序言规定，坚持中国党的领导，《》正文虽然没有明确的点出这一点。但是从它的制度规定当中可以推导出来，也是要坚持中国党领导，也就是说是中国党在中国执政的最高依据。

对于国家权力的第二个功能就是保权，和法律赋予了我们国家机关一些权力，目的就是想我们国家机关通过行使这些权力完

成两项基本职能。第一项职能，维持秩序。第二项职能，提供必要的公品和公共服务。我们的国家机关怎么才能更好的履行这两项职能呢？那就是在行使国家权力的时候必须要充分有效。那么又怎么能做到充分有效呢？那就是我们国家机关在行使法律赋予国家权力的时候必须要依据和法律当中所规定的，保证国家权力，充分有效运行的一些原则和机制。实践中，一些国家机关在行使权力的时候做不到有效，原因就在于不知道当中所规定的这些保权的原则和制度，或者说没有很好的来运用这些原则和制度。这些原则和制度在我们国家和法律规定了很多，我们今天就举一条，那就是公权力的优先性原则。我们国家机关在行使国家权力的时候，社会上所有的人都必须要配合、协助和服从，否则构成妨碍公务。那么对妨碍公务的行为依照法律规定可以追究他的责任，这种优先性原则就保证了我们国家权力行使的有效性。

对于国家权力的第三个功能才是限权，而且从本质上说国家权力是为了保障国家权力的有效运行。我们可以试想一下，我们国家机关如果没有法律的限权，行使一个权力就违法，又行使一个权力又违法，我们国家机关只有从法律那里得到权力，而没有权威。如果我们国家机关是这种状态，只有权力没有权威，那么它做出一个决定，由于它的公信力差，通行这个决定的成本就非常高。如果有了限权，我们国家机关做一个决定就是合法的，合理的，我们又做个决定也是合法合理的。这样我们不仅有权力，而且因为我们有公信力，所以才有权威。我们做这个决定，当事人就会自愿的自觉的履

行，那我们推行这个决定的成本就非常低。

所以对于我们国家权力来说，我们离不开。离开了，我们国家权力的正当性和合法性的来源成问题，我们国家机关行使国家权力有效性成为问题，我们国家权力可能就会滥用和扩张。因此，因为是从宏观上来赋予国家权力，保障国家权力和国家权力，一切法律法规规章都必须在的这三个功能的基础上做出具体化的规定。

3、对于公民个人的基本功能

对于个人来讲它有两个基本功能，第一，保障。马克思说是保障书，列宁说是一张写满人民权力的纸。整部字里行间就是两个字“”，尤其是我们国家在2004年通过修改增加了一个条款，就是我们尊重和保障。这个条款对于我们国家来说，具有里程碑的意义，也就是说从2004年以后，中国党在中国的执政理念发生了根本变化，所有的执政都是为了尊重和保障。2004年以后，我们国家的理念发生了根本变化，我们所有国家机关的活动，所有国家权力的运行都是为了尊重和保障。所以，对于个人来讲，第一个功能就是保障。第二个功能就是来界定国家权力和个力之间的界限，这样我们所规定的公民的基本权利才有所保障。

4、对于社会的基本功能

对于社会来讲它能够起到两个功能。第一，确立社会核心价值观。任何一个社会都必须要有核心价值，核心价值能够凝聚全体社

会成员，使得这个社会共同体能够平稳、健康、可持续的发展。核心价值观在哪里呢？我认为一个国家的核心价值或者核心价值观在这个国家的和法律里，当然首先是在这个国家的里。是一个国家的核心价值或者说核心价值观的载体，就是一套制度。这制度就是核心价值观的制度化、具体化。和法律的有效实施就是弘扬和彰显这个社会的核心价值、核心价值观，如果和法律得不到有效实施，这个社会的核心价值观就得不到弘扬和彰显。所以对一个社会来讲，确立了这个社会的核心价值和核心价值观。第二，界定国家权力和社会主体权力的边界。在一个社会除了国家机关以外还有一些社会团体、社会组织、企事业单位等。那么这些社会组织、企事业单位它享有的社会权力是哪一些？这就需要来予以界定。

5、信仰什么？

刚才我们讲了我们要以为核心，四中全会《决定》里边都讲到了要培育我们民众对的信仰，对法律的信仰。四中全会《决定》还专门指出，和法律的权威源自于民众的信仰，我们民众为什么要信仰呢？里有什么东西值得我们民众去信仰呢？我认为当中有两点决定了我们的民众要信仰或者说必须信仰。

里有两种生活，两种生活实际上是一种生活。具体来说里边有体现核心价值观的生活。如果我们信仰了，我们就能过上自由、民主、公正、法治的生活，或者说我们就能够在这样的社会当中生活。如果我们不信仰，我们就过不上自由、平等、公正、法治的生活。我们信仰，我们的就有保障，我们就可以在一个

或者尊重和保障的社会当中生存。是什么？实际上离我们并不遥远，并不高高在上，就是我们的日常生活。我们每天过的日子就是保障的结果，实施的结果。

这是我今天所要讲的第一点，依法治国为什么必须首先依宪治国。

在法治体系中的核心作用（下） 胡锦光 中国人民大学法学院 二0一四年十一月

二、依宪治国必须实施

习总说的生命在于实施，的权威也在于实施。四中全会《决定》里边，特别指出要加强的实施，因为毕竟是纸面上的，只有通过实施才能变成一种现实，才能有生命，才能有权威。

（一）实施的方式

那么它的实施和法律的实施很大的差别，我们国家在实施方面还存在什么问题？如何加强呢？我们来看一下。 首先，是怎么实施的？的实施主要有两种方式：

1、的直接适用

第一种就是直接实施，也就是直接依据做出一个行为，那么我们根据这个行为我们可以把它区分为两类，第一类就是立法行为，我们有立法权的国家机关，依据制定法律，行规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等。通过制定这一些法律文件，把宪

法当中的原则、理念、精神等等具体化，这是实施一种重要的方式。在这种方式当中，四中全会指出，我们还存在一些问题，那就是在立法当中我们还存在，不能完全适应我们的现实需要，立法落后于社会实际，有的立法体现了部门利益，有的立法擅自扩大了部门的权利，尤其是在立法过程当中没有很好的解决改革与立法的关系，立法没有很好的回应改革的需求，一些改革的成果没有转变成立法，这些方面，就是在这个意义上的实施，四中全会《决定里面》提出了许多具体的举措。比如说我们常委会委员当中要增加具有法制实践经验的专职委员代表，引入第三方评估，增加公民参与的途径等等。这是我们直接实施的一种尝试，通过立法来实施。

第二种，是依据来做出具体的行为，比如说四中全会增加了两个内容。第一，就是要在12月4号设立国家日，我们原来的12月4号称为法制宣传日，我估计从今年，就2014年12月4号开始就要改为国家日，在这一天就可以广泛的宣传，举行各种纪念的活动，讲解有关方面的知识来增强我们国家机关工作人员和民众对的信仰意识。

四中全会采用了第二个直接实施的举措，就是要设立国家宣誓制度，按照四中全会的规定，以后凡是由及其常委会选举或者决定的工作人员都必须要向宣誓，那么宣誓制度当然具有很大的意义。对于提高我们领导干部对的认识，提升的尊严感、权威，我觉得都是有很大的意义。这两个举措都是直接实施的这样一个行为。

直接实施主要是我们的全国和全国常委会，依据做出一些具体的决议和决定，比如说我们全国，依据来设立特别行政区，依据来审查、批准国民经济和社会发展计划，依据审查批准有关财政预算和决算的决定和决议。我们全国常委会的诸多权利当中都是直接依据做处的决定和决议，这些都是来实施的一些行为和活动。

2、的间接适用

的另外一种实施方法那就是间接适用，的间接适用应该说是适用的主要途径，所谓的间接适用，就是我们知道，法律都是依据制定的，法律是的具体化，我们国家绝大部分法律的第一条做了明确规定，本法依据的制定，法律依据的制定，它的意思是指法律依据的立法权限，依据规定的立法程序，依据的理念、原则和规范的要求来具定了法律制度。在这个意义上，因为法律是依据制定的，实施了法律，那就意味着实施的。

当然，刚才我们讲到法律是依据制定的，我们实施法律就是实施，正因为如此，我们在适用法律的时候就不能仅仅在法律层面去理解法律，我们必须要从层面去理解法律，如果我们仅仅从法律层面去理解法律，那么这个法律我们就理解不深，不透。我们要从层面去理解这个法律，那么这个法律我们就理解的深刻、透彻，这样的话我们去适用这个法律，那么就可以适用的很好。我们实践当中，我们，在审理一些案件的时候，由于没有很好的吃透，

领会，仅仅去从法律层面解决案件，导致案件的判决出现差错。

我们所有的国家机关在工作当中都要去适用法律，也就是都有义务从层面去理解法律，更好的适用法律。所以在这个意义的实施上，我们每一个国家机关工作人员，都要去认真学习，领会，只有如此，你才能更好的去适用法律，更好的在工作当中贯彻，所以的实施跟我们每一位国家工作人员都有很大的关系。比如说的核心价值是保障，我前面讲了，我们2004年修正案经过修改，增加了国家和国家尊重和保障，如果我们理解了这样一个核心价值，我们在来理解法律和我们制定制度有决定性的帮助作用。

我们适用法律的时候，那么这个法律它是不是有助于尊重和保障？这个法律我们可以做不同解释，那么哪一种解释更适合于尊重和保障，我们就应当按照那样一种解释，我们就需要按照那种解释来适用。我们所指定的制度是不是有利于保障，如果它不利于尊重和保障，那么我们这个制度和从根本上就是违反的，那我们就不能来制定这个制度和。

在比如说，我们以前有长期以来的一个提法，就是我们要以经济建设为中心，两个基本点是为经济建设服务的，我们一般对这样一个提法就是到此为止了，我们一切的工作都要围绕着经济建设，因为我们没有从层面来理解这个问题，那么在经济建设当中，我们走了一些歪路，就是为GDP主义，完全就看指标。如果我们理解了这个，特别是理解了保障是的核心价值，那么我们回答这个

问题，理解这个问题就是往前一步，就会问一句我们的经济建设是为了什么。理解了，我们就知道我们的经济建设也是为了尊重和保障。

你这个区域经济建设搞上去了，但是民生问题没有得到很好解决，那么就不能说你这个地方取得了很大成绩，说你这种经济建设可能就没有意义，因此在这个意义上说我们每一位领导干部都应该认真学习，领会，才能更好的去理解法律，做好工作。这是我们讲的关于的间接适用。

三、实施必须建立实效性的监督机制

实施就必须要建立实效性的监督制度，也就是违宪审查制度。

（一）违宪审查的基本功能

监督制度，或者违宪审查制度，它的基本功能是什么呢？为什么没有实效性的监督制度就不能保证得到有效实施呢？监督制度在世界上一般称之为违宪审查制度，因为我们国家的用于是监督的实施，所以我们的教材，我们的书籍当中往往用的术语是监督制度，所以在法律意义上监督和违宪审查含义是相同的，下面我们就用违宪审查这样一个概念。

违宪审查制度主要有四个功能，第一个功能，是用来维护的权威，维护的根本法地位。我们为什么怕老虎？因为老虎有牙齿。立法为什么怕？因为有牙齿，的牙齿就是违宪审查。如果一个国家没有违宪审查，那么就说这个国家的是没有牙齿的宪

法，那么这个就不可怕，我们国家在纸面上也违宪审查制度，但是不可否认，这个制度没有什么实效性，换句话说，我们的为什么没有足够的权威？就是因为违宪审查制度不具有实效性，没有一幅真牙齿。

违宪审查的第二个功能就是来协调国家机关之间的关系，把国家权利，在横向的国家权利机关之间做了分配，也在纵向的国家权利机关之间做了分配，这种分配遵循了国家权利行使的一般规律和人类国家治理文明的结晶。它是这种权利实际运行过程当中可能就会出现，有的国家机关代替其他国家机关行使权利的这样一种现象，从而引发两个不同国家机关之间，包括横向和纵向的国家权利机关的权限争议。通过依据来裁决这种权限争议，协调不通国家机关之间的关系，使他们各司其职、各负其责。

违宪审查的第三个功能就是来纠正多数人，滥用多数所犯下的可能导致侵犯少数人利益的这样一种行为。从近代以来人类能够找到的制定法律或者其他规则的最好的机制是多数全员的，也就是全体投票，按照少数服从多数进行表决按照多数意见作为投票的共同体或者集合体的，最终有效的决议或者抑制，这个规则应该说是最好的规则，但是这个规则也面临着一种巨大的风险，就是多数人可能利用它多数的优势，滥用多数，所制定的法律和规则，由于它没有兼顾社会的不同利益，所以这个规则并不是好规则。对于这样的规则，对于少数人的正当利益如何进行保护？那么只能是采用违宪审查制度，对多数人滥用多数的人进行纠偏。

违宪审查的第四个功能就是来确立和弘扬核心价值观。前面我们讲了，当中确认了一个社会的核心价值或者核心价值观，它是以制度的形式作为核心价值观的载体。危险审查就是以公开的方式来撤销或者废除这些违背核心价值观的制度，向社会传达社会应当捍卫的核心价值或者核心价值观，所以如果没有违宪审查，那些违反核心价值观的制度依然有效，甚至于大行其道，那么我们社会正常的核心价值就确立不起来。

（二）违宪审查的基本类型

违宪审查制度可以说是世界上所有制定国家的选择，任何一个国家只要制定了必然建立了违宪审查制度，当然这些违宪审查制度都是根据本国国形来设立的，可以说世界上没有完全向推的两个国家的违宪审查是一模一样的，但是我们大体可以把它做一些分类。世界各国所建立的违宪审查制度大体有四种类型。

1、司法审查制

这种类型以美国为代表，也有美国首范，世界上采用这种类型的国家主要是英美法系国家，大概世界上有个国家采用这种制度，它的操作程序是这样的。审理案件的受理了一个案件，在审理案件的时候需要选择适用一个恰当的法律规范作为办案的依据，那么在选择这样一个法律规范的时候，案件的当事人，包括原告、被告，或者第三人，以及认为，作为这个案件审理依据的法律规范是违反的，这样为了把具体案件当中的权利与纠纷审理清楚，就必须首先要依据对这个法律规范是否符合进行审查。

根据来审查法律规范，以及根据法律规范来审理案件，是由同一个来完成的，所以这种审查又称之为附带性审查，也就是说审理案件的它的主要任务是来解决案件当中当事人之间的纠纷，为了把这个纠纷审理清楚，附代理根据来审查法律。

根据审查法律和根据法律审理案件是由同一个来完成的。那么这个为什么能够根据审查法律呢？或者说这种类型为什么是由英美法系国家来采用，它的主要原因就是必须要具备两个条件，第一个条件就是对的解释权，第二个条件就是系统内部存在一个先例约束原则，或者叫遵循先例原则。

欧洲国家为什么不采用美国的这种类型？或者说欧洲国家当中为什么有的国家模仿美国，最后以失败告终，就是欧洲国家的，也就是法系国家的不具备这两个基本条件。在我们国家也有一些人认为我们应该模仿美国，由来行使违宪审查权。我认为由于我们的对没有解释权，以及我们的系统内部并不存在先例约束原则和遵循先例原则，因此我们不可能模仿美国，采用美国式的司法审查制度。

2、审查制

这种制度以德国为代表，主要是法系国家采用这种制度，世界上大概有50多个国家采用这种制度，原来的苏联、东欧这些国家，在具备之后转而采用德国式的制度，设立了。在亚洲国家当中，目前只有韩国设立了，采用审查制度。这种制度下，就是在立法，行政司法三个国家之外，另外在设一个专门依据

来对其他的行为进行审查的，那么它的审查基本程序是这样的。

在审理案件过程当中依据法律作为判案的依据，案件的当事人认为，作为这个案件审理依据的法律可能是违反的，向提出来，也同意这种观点，就进行诉讼终止，把这个问题提交给专门的，根据审查法律是否符合，审查之后做出一个决定来公布它的结论，然后在有根据这个结论来对具体案件做出判决。也就是说在这类国家根据审查法律，这是的主权，根据法律审理案件，这是普通的职权，所以它跟美国是的做法不一样，它是由两个分别来完成诉讼和法律诉讼。

3、委员会审查制

这种制度以法国为代表，同时原有法国的殖民地也采用这种做法，世界上大概有10个国家左右采用这种做法，这种做法基本上和德国审查制相同。为什么它作为单独的一类来进行分析呢？因为在法国的制度之下也两点和德国的制度存在差别。

第一点就是在德国的制度之下，任何一个公民在重进法律救济之后，也就是到打官司打了之后，仍然认为他的权利受到侵害，在作出判决以后他可以直接到去告这个法律，而且在法国这是不允许的。另外一个，在德国任何一个法律，要对它进行审查，必须是有资格启动的主体提出申请之后才可以进行，而在法国议会所制定的有关组织法，在制定之后不需要有人启动，必须直

接提交给委员会进行审查。

4、最高国家权力机关审查制

违宪审查制度的第四种类型就是最高国家权利机关审查制，也就是我们国家今天所采用的这种。

（三）我国的违宪审查制

下面我重点来介绍一下我国的制度现行情况，以及那些方面要进行完善。

1、违宪审查的根据

一个国家为什么要建立违宪审查制度呢？它基本的根据就是的效力高于法律及因为两者在效力上存在高低之分，那么法律就有可能违反，当法律是否符合存在争议的时候，就需要有一个机关通过某种程序来进行审查判断，这是建立危险审查制度的根据。我们国家序言最后一段规定，是国家根本法，具有最高的法律效力，第五条规定，一切法律，行规，地方性法规都不得与相抵触，这两个条文就说明，在我们国家的效力高于法律，法律有可能违反，因此我们国家就有建立违宪审查制度的必要。

2、违宪审查的基本目标

我们国家建立违宪审查制度，要达到的目标从我们国家当中可以看出来，主要是两个。第一个，就是第五条规定，要保证社会主义法制体系的统一性。我们国家有立法权的机关众多，这些立法机关所制定的法律文件的形式也是众多，那么如何在这些法律文件之

间形成一种统一的体系？就必须要建立违宪审查制度。通过违宪审查权的行使，使得法律、法规、规章等等与保持一致，就是内在的有一种统一性，因为只有保证法律体系内在的统一性，按照这样一个统一的法律体系所形成的秩序才是一种统一的秩序，这个秩序就是秩序。如果没有违宪审查制度很难去保证法律、法规、规章等等这些规范性文件内在是一种统一的。

我们今天所讲的主题，就是在法制体系当中的核心作用，就是不仅仅是要在法律体系当中的核心作用，所谓在法制体系当中的核心作用就是要把的原则、精神和理念体现在法律、法规、规章等等这些规范性文件里面。我们一切法律、法规、规章都必须要理念、原则、精神上与保持一致。就像我前面所以讲的，的核心价值是保障，那么这个理念，这个核心价值，必须要在法律、法规、规章当中得到完全的体现，使得我们所有的法律、法规、规章都要达到保障的这样一个目的。

我们认为审查制度达到的第二个目标就是国家尊重和保障。通过行使违宪审查权，把法律、法规、规章等等这些规范性文件当中可能会损害的条款予以废除，把一些文件予以废除。比如说，我们国家在此之前，我们各位都看到，2003年通过孙志刚案，把自己所制定的办法予以废除，使得人身自由获得更有利的保障。三中全会《决定》当中明确提出要废除劳动教养制度，全国常委会作出专门的决定，废除了劳动教养制度，这就使得在这个领域里的保障获得了大大的提升。

3、违宪审查的主体

从1954年以来，我们国家所奉行的，违宪审查的就是由最高国家权利机关审查制，也就是由全国来进行审查。1982年，在这个基础上又增加了全国常委会行使违宪审查权，根据规定，我们国家的违宪审查权主要由全国行使，和全国常委会行使。根据2000年的《立法法》规定，由于全国常委会是最高国家权力机关的常设机关所以在行使危险审查权方面，主要由全国常委会来进行。

我们的全国和全国常委会来行使违宪审查权，这样实际上对我们的制度有很大的影响，这样一个，那么就决定了在我们国家对于法律的审查是由全国和全国常委会自己来完成的，表现出自我审查，同时也证明了在我们国家违宪审查的主要对象不是法律，而是法律以下的规范性文件。换句话说，在别的国家违宪审查的主要对象是法律，而在我们国家违宪审查的对象主要不是法律，这是我们国家在这个领域和其他国家的一些重大差异。在我们国家未来的实践当中，违宪审查的主要对象，那就是法律以下的行规、地方性法规、自立条例、单行条例，还有规章。

4、违宪审查的协助机关

全国是一个非常设机关，每年就开始会期不超过十天，任务很重，而且将近3000人，由全国来进行审查显然是不现实的。我们的全国常委会是一个常设机关，每两个月开一次会议，但是它的职权根据规定有十九项规定，立法任务，还有其他

的任务非常繁重。违宪审查由全国常委会来进行也是不现实的，所以这就要有协助机关。根据《》和《立法法》的规定，来协助全国和全国常委会形成审查权利机关，是全国的专门委员会。还有，全国常委会的法制工作委员会。

那么有这些机关来协助，它存在两个问题，第一个，分散，有不同的专门委员会来分别审查这些法律文件是不是符合，难以把握统一的原则和标准。我们这些委员会里的委员大部分都是在一线领导退下来的这些领导，他们政治素养非常过，但是，不可否认，他们的法律素养有些不足，可能不能很好的来担当，进行违宪审查这样的一个任务，所以我认为在协助机关方面，未来所要做的改进那就是要成立一个专门的委员会。

关于成立委员会，以前全国常委会的委员曾经两度提出正式的提案，但遗憾的是都没有被接受。趁着四中全会决定的东风，我觉得我们要使我们违宪审查制度要有实效性，就必须尽快设立一个委员会，专门来协助全国和全国常委会进行违宪审查。这是我们讲的，我们这个制度的第四个方面。

5、违宪审查的对象

一些规范性文件应该纳入到那些审查的范围，目前我们国家没有一个统一的规定，它是分散规定在、立法法，还有一些备案审查登记的一些条例、规定和工作程序。按照现在的规定，违宪审查的对象是法律、行规、地方性法规、自治条例、单行条例、授权法规、司法解释规章。我认为在这方面，未来要做改进的有以下三点。

第一点，把目前的分散规定集中到一个文件里做出规定，使之更为明确。

第二点，法律能不能成为违宪审查的对象必须解决。根据规定，法律不能超越于，那就意味着我们的法律可能违反，而从我们的《立法法》第九十条的规定看如果认为法律违反，如何进行启动没有做出相应的规定，所以这一点需要完善。

第三，的文件，我们的各级、党组，实际上在行使国家权利，我们要建设一个法治国家、法治社会。我们知道，所谓的法治国家、法治社会，那就不可能有一种权利可以游历于法律之外，法外无权，这是法治国家和法治社会的一个基本标志，按照这样一个标准，我们各级、党组的文件也要接受违宪审查。四中全会《决定》里面讲到，我们要健全党内的法规审查程序，但是那个审查是按照有关党规来对下级规范性文件的审查，它最高的依据是党章，但是如果这些文件违反了，违反了法律怎么办？也需要把它纳入到违宪审查对象的体系当中，这是我们讲的我们国家制度的第五个方面。

6、违宪审查的程序

程序可以分为两个环节，第一个是启动程序，第二个是具体的审查程序。就启动程序来讲，我们目前规定了两套程序，第一套程序是主动启动，也就是接受备案审查的机关，它认为交来备案审查的法律文件违反它可以主动启动，第二类就是被动启动，被动启动又可以分成两类，部分国家机关和省级常委会启动审查，第二类就是除此以外的其他国家机关、社会组织和公民个人启动审查。那么

我们目前的规定存在着一个最大的缺陷，就是启动主体过于宽泛，宽泛到我们社会的每一个人都可以去启动，因此所导致的实际结果是，每一个人都不得启动。

在这个方面我们未来所做的完善是一定要限定启动的主度，我认为可以保留部分国家机关启动资格，对于公民个人能否启动，那么要限定，我觉得以下有三个条件需要限定。第一，实际受害人。第二，重新进入法律救济，就是先到一般的去打官司。第三，实效。一般的打官司打完成了，那么一定时间内，你可以到全国常委会。如果未来我们要成立专门的委员会的话，那么到委员会去，如果三个条件不符合，哪怕一个条件不符合，那么就不能启动。

关于审查程序我们的《立法法》做了比较详细的规定，我觉得这些规定总体上的缺陷就是比较粗糙，我觉得未来的完善那就是要去参考司法程序，我们的从受理案件开始，到最后做出判决，整个过程是如何操作的，那么在进行违宪审查过程当中可以去参考这个程序。

7、违宪审查的方式

审查的方式。我们是一种案件审查，还是附带审查、抽象审查，还是原则审查，目前法律没有规定，将来需要做出明确的规定。比如说我们的在审理案件里边认为某一个法律是违反的，它要提请审查，是逐题上报到最高，由最高去提议呢？还是他直接到全国常委会去提出来审查呢？目前是不明确的。

8、违宪责任

这些规范性文件经过审查违反了，那么需要承担什么样的责任？目前也是不明确的，未来需要立法把它明确化。

9、健全解释程序机制

四中全会《决定》专门指出，我们要健全解释程序机制。为什么我们的从1982年以来到现在为止关于解释存在一些不足呢？以至于我们国家有没有解释，认为有解释的，哪些是解释，观点不一，为什么会出现这种情况？我觉得主要的原因有以下四个。

第一个，解释权和立法权主体是统一的，那个文件是解释，那个文件是立法，不好区分。第二个，解释权和法律解释权的主体是统一的。全国常委会既解释又解释法律，那么有一个解释，这个解释是解释法律呢？还是解释呢？不明确。第三个，就是缺乏实效性的违宪审查制度，也就是解释的动力不足。第四个，就是我们还是比较迷信修改，不大注重解释。我们往往在实践中认为，某一个规范与现实不符，我们把它修改了，这个简单，实际上修改，使得的稳定性不够，对于树立的权威是有损害的，如果能够通过解释就能使规范，适应社会现实，又保证了的稳定性，增强了权威，实际上这是个最好的选择，世界各国都是如此，但能够通过解释，使得规范适应、解决现实生活当中的问题，去尽最大限度的解释，只有当通过解释，仍然没有办法保证规范与社会现实一致性的时候才需要去修改。

现行从1998年开始修改，到现在已经四次，我们已经有了

31条修正案。我们知道美国从立宪以来到现在200多年，才通过了27条修正案，因此我们未来应当更加注重解释。我们知道解释的效率和的效率是相同的，那么我们在未来如何去区分，这是解释，这是立法，这是解释，这是法律解释，那么我们就需要制定一个解释程序法去明确以下内容。

第一个，有权提议解释的主体是谁？我们知道在我们国家有权提议修改的主体只有两个，一个是全国常委会，一个是全国1/5以上的代表。那么有权提议修改的主体是哪一些呢？现行当中没有规定，这就需要明确。第二个问题，解释案的审议程序，我们知道，我们在修改通常要广泛的征求大家的意见，那么解释案采用什么形式？在多大范围内要征求意见？目前也不明确。第三，解释案的通过程序。的修改是全国2/3以上都是通过，法律的修改只需要1/2。将来主要由我们全国常委会解释，那么全国常委会在通过解释案的时候是要求1/2还是要求2/3呢？也不明确。第四，解释案的公布主体和公布的载体不明确。我们国家的法律，它的公布是由国家来进行得，的公布是由全国来进行的，解释案由谁来公布呢？目前没有明确的规定，也需要在这个法律里明确，那么我认为当然是应该由全国来公布。最后一个，解释案的效率。我们一般意义上讲，解释案和的效率是相同的，但是如果能够在这样一个法律里边将它的效率更明确的提出来，并且予以解决，使大家有一个非常清晰的认识，这是最好的。

各位学员，那么以上我就在法制体系当中的核心作用，从三个方面联系结合四中全会的《决定》做了这么一个解读介绍，不当之处请各位批评指正，谢谢大家！