闲置土地处理相关法律问题探析

闲置土地处理相关法律问题探析

谢俊林 黄刚强

（广东智洋律师事务所，广东 广州 510095）

[内容提要]近年来，全国各地土地闲置情况日益严重。为切实保护耕地，加强土地资产管理，实现土地资源的可持续发展，和地方各级均采取严厉措施，加大对闲置土地的处理力度。闲置土地处理是一个比较新的行政行为，相关的法律、法规尚未完善，因此土地管理部门在相关工作中或多或少会遇到一些困难。为此，本文对如何认定闲置土地行为，如何在实体与程序上确保土地管理部门闲置土地行政处罚行为的合法性以及对非法定闲置土地的处理等问题进行了初步探讨。

[关键词] 闲置土地处理 闲置土地行为 闲置土地行政处罚 非法定闲置土地

人口多，人均耕地少，土地后备资源不足是我国的基本国情，但是建设用地粗放利用严重，甚至大量闲置，仍是我国土地利用的基本现状。因此，加强土地资产管理，调整土地利用结构，盘活土地存量，加大对闲置土地的处理力度，为经济发展提供必需的用地条件，势必成为各级地政工作的重心之一。然而，对闲置土地的处理涉及的我国土地管理制度中深层次的法律问题——如何做到既依法行政，又兼顾广大投资者的合法权益，维护社会的稳定，已成为土地管理部门面临的一个重大考验。

尽管我国现行的土地法律、法规对闲置土地行为规定了行政处罚措施，但处理闲置土地是一个比较新的行政行为，相关的法律、法规尚未完善，因此土地管理部门在相关工作中或多或少会遇到一些困难。本文作者有幸接受的委托，作为专项法律顾问全面参与了广州保税区、广州经济技术开发区闲置土地的处理工作。本文拟就闲置土地处理的相关法律问题做初步探讨，并将笔者在参与处理土地闲置工作过程中的一些心得体会与读者分享。

一、 闲置土地行为的认定依据

正确认定闲置土地行为，是土地管理部门作出闲置土地行政处罚合法性的基础。早在1990年，颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条就规定，土地使用者“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县土地管理部门应当予以纠正，并根据

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情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”然而，“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的”的情形是否就是闲置土地？该行规并未明确指出。1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订后实施的《中华人民共和国土地管理法》第三十七条中规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，１年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；１年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续２年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上无偿收回土地使用者的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。 在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。” 土地管理法也没有对闲置土地的内涵和外延作出规定，但却对两种闲置土地的情形，即已经办理审批手续的非农业建设占用耕地的闲置情形和以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，作出了处理规定。１９９５年１月１日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金２０％以下的土地闲置费；满２年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者、有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”房地产管理法补充了处理“在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地”的规定，但仍未对闲置土地的定义作出明确的回答。

土地管理法和城市房地产管理法是为了加强土地管理，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地①，以及加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展而制定的土地、房地产管理方面②的基本法律。因而，这两部法律仅对处理闲置土地的依据处理方式作了基本的、概括性的规定，然而现实中土地闲置的情形却远远超出法律规定的范围。针对各地区土地闲置行为日益严重的情况，为了依法处理和充分利用闲置土地，切实保护耕地，国土资源部于1999年4月26日以第5号令出台了《闲置土地处理办法》，办法中将闲置土地定义为“土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地”，同时，办法还以列举的方式将具有一定情形的土地界定为闲置 ①②

参见《中华人民共和国土地管理法》第1条的规定

参见《中华人民共和国城市房地产管理法》第1条的规定

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土地，具体包括：（一）国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满１年未动工开发建设的；（二）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足２５％且未经批准中止开发建设连续满１年的；（三）法律、行规规定的其他情形。此外，各地也根据各地的土地闲置具体情况对闲置土地的界定和行政处罚等问题作出了相关的规定，如广州市于1997年8月1日公布的《广州市闲置土地处理办法》。

尽管《闲置土地处理办法》对“闲置土地”作出了定义，但在实际工作中认定和处理闲置土地时，却存在这样一个问题：除必须遵循法律、行规规定外，能否依据部门规章、地方规章认定闲置土地并作出相应的行政处罚？在这一问题上，学术界存在着较大分歧。依笔者看来，在对闲置土地的认定和行政处罚的法律适用上应正确理解“法”的外延。从理论上讲，部门规章、地方规章也是法律的重要渊源③，二者都是为了配合法律、法规的正确实施而制定的，但前提是二者不得与、法律、行规相抵触；从实际情况看，由于我国目前的土地管理法律制度尚不完善，关于闲置土地管理的内容多在部门规章、地方规章中出现，排除部门规章、地方规章的适用，会使得许多土地闲置违法行为无“法”可依而不受制约，反而不利于对土地闲置违法行为的监督管理。因此，在对土地闲置违法行为进行认定和处罚时除遵循法律、行规的有关规定外，还应参照相应的部门规章、地方规章。

二、 依法对闲置土地行为进行行政处罚

土地行政处罚，属于土地管理行政机关行政执法行为之一，是指土地管理部门依法惩戒违反土地法律、法规但尚未构成犯罪的行政相对人的一种行政强制措施。本文所讨论的“闲置土地行政处罚”衍生于土地行政处罚，针对的是行政相对人的闲置土地行为。在正确认定闲置土地的基础上，土地管理部门作出的闲置土地行政处罚并不必然合法。从处理闲置土地的法律实践上看，由于土地闲置违法行为的多样性、复杂性，造成土地管理部门执法过程中违法行政的情形很复杂。有的是行政主体违反了行政程序规则的同时，实体上也违法；有的是行政主体违反了行政程序规则，但实体上不违法，实体上并未侵害相对方合法权益。为了明确闲置土地行政处罚行为的规范运作，防止行政主体滥用权力、保护行政相对人的合法权益，极有必要建立一套法定的、科学的土地闲置 ③

孙国华、朱景文主编，法理学[M]，北京：中国人民大学出版社，1999，第261页和第262页。

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违法行为行政处罚程序规则。在一定意义上讲，依法行政除要遵循相关的实体法律制度外，主要是依法定程序行政，下面分而述之。

（一）闲置土地行政处罚行为合法性的实体要件 1、 行政处罚主体是否适格

依《土地管理法》的规定， 县级以上土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查，因土地闲置违法行为行使收回国有土地使用权的行政处罚机关是县级以上。④为提高土地管理行政机关制裁土地闲置违法行为的效率，依据《行政处罚法》的规定，具有行使行政处罚权的县级以上土地管理部门可以依据法律、法规和规章的委托规定，以委托机关名义对土地闲置违法行为实施行政处罚。可见，除土地管理法律、法规和规章有明文规定外，对土地闲置违法行为行使行政处罚的行政主体可以是县级以上，也可以是县级以上土地管理部门，但后者必须取得县级以上的授权或者委托，否则，对土地闲置违法行为相对人作出的行政处罚行为将会因行政主体不适格而导致无效。

2、 行政处罚是否符合行政处罚的法定理由

土地闲置违法行为的依法行政包括依据法律、法规和规章的规定认定土地闲置违法事实，以事实为依据，以法律为准绳。行政处罚的依据和理由必须符合法律规定，作出的行政处罚决定必须证据确凿、处罚适当。所谓，法无明文规定不处罚，⑤否则，处罚决定将因处罚内容、依据不当而导致行政处罚行为否定性的法律后果。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，土地使用者“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”根据这一规定，市、县土地管理部门有权收回土地使用权，其法定理由是：（1）土地使用者未按合同规定的期限开发、利用土地的。（2）土地使用者未按合同规定的条件开发、利用土地的。只有当上述事由出现时，土地管理部门才能对土地使用者施以收回土地使用权的处罚。行政机关如以土地使用者未缴清土地使用权出让金而实施行政处罚则无法定理由，其结果必然导致在接受司法审查时被司法机关撤销行政处罚行为的法律后果。

3、 行政处罚的相对人是否适格

行政处罚的相对人是行政机关作出具体行政行为所对应的、直接或者间接承受行政处罚内容的民事主体。土地闲置违法行为中，多数情形是单一主体的原因造成，但有些情况下也会涉及两方或 ④⑤

参见《中华人民共和国土地管理法》第66条的规定。

张正钊主编，行与行政诉讼法[M]，北京：中国人民大学出版社，1999，第159页。

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者三方相对人。例如，在一些情况下，土地使用权受让人将土地使用权转让给次受让人后，次受让人未缴清土地转让款之前就对土地进行了投入开发，并因某种原因停止开发建设，造成土地闲置。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条规定，土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。这种情况下，土地使用权次受让人应当视为尚未取得该土地使用权，行政处罚的相对人应包括土地使用权受让人和次受让人。如该土地使用权已依法设定抵押，抵押权人也应一并作为行政处罚的相对主体，土地管理部门在作出行政处罚决定之前，应告知其享有要求听证的权利。

（二）闲置土地行政处罚行为合法性的程序要件

现代行制要求行政主体在行使行政权力时必须遵循法定程序规则，违反行政处罚程序将直接导致行政处罚无效的法律结果。我国《行政处罚法》第三条规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。同样，在对闲置土地作出认定和行政处罚决定时，也必须严格遵循法定程序规则。

根据闲置土地行政处罚程序的构成要素，土地管理部门在认定闲置土地并对之作出行政处罚决定时应在四个方面把握其程序上的合法性：

1、 步骤的合法性

步骤就是“完成某一程序的若干必经阶段”⑥。任何行政程序，无论多么简单，都必须经过若干不同的阶段。如果对土地闲置违法行为进行行政处罚的行为违反法律规定的步骤，就构成步骤违法。步骤违法主要有两种表现形式，一是随意增加法定步骤，二是减少或遗漏法定步骤。减少或遗漏法定步骤是步骤违法的主要表现形式，也是最明显的步骤违法。例如，《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销营业许可证或者执照，处以较大金额罚款等行政处罚前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。处罚土地闲置违法行为一般涉及的金额标的都比较大，如果行政机关在作出行政处罚决定前不告之当事人有要求举行听证的权利，或者当事人要求举行听证而行政机关不组织听证便作出行政处罚的，就导致步骤违法。

2、 顺序的合法性

土地闲置违法行为行政处罚的顺序主要是指各个程序步骤之间的先后次序。比如，在实施土地闲置违法案件行政处罚过程中，土地管理部门应先表明身份，后实施监督；先听证，后处理；先取证，后裁决；先裁决，后执行等。行政处罚行为中的法定顺序不能随意颠倒，它是行政行为客观需 ⑥

辞海，上海辞书出版社，19。

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要的、带有规律性的合理排列，违反了法定程序，也构成程序违法，而且可能是严重的程序违法，如行政处罚法规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。若土地管理部门违反了闲置土地处罚行政程序中的先听证，后处理规则作出行政行为，依据行政诉讼法的规定，则要承担败诉后果。

3、 方式的合法性

土地闲置违法行为行政处罚的方式是指行政行为采取的方法和形式。法律规定要求土地闲置违法行为行政处罚行为必须采取某种特定的方式作出，而行政机关没有采取法定方式；或者行政机关采取法律禁止采取的方式作出行政行为，则违反方式的合法性。比如，《行政处罚法》第三十九条规定，行政机关依照本法第三十的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。又如《闲置土地处理办法》第五条规定，依照本办法第四条规定收回国有土地使用权的，由市、县土地行政主管部门报经原批准用地的批准后予以公告，下达《收回国有上地使用权决定书》，终止土地有偿使用合同或者撤销建设用地批准书，注销土地登记和土地证书。如果土地管理部门实施土地闲置行政处罚行为时没有制作《收回国有土地使用权决定书》，即为违反法定的方式。

4、 期限的合法性

土地闲置违法行为行政处罚的期限是指法律所规定的土地管理部门作出或者完成行政处罚行为必须遵循的时间。期限也是行政处罚程序的基本要素，违反法定期限的行政处罚行为也属于程序违法，这也是土地闲置行政处罚程序违法中最普遍的表现。例如，《行政处罚法》第四十二条规定，当事人要求举行听证的，行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。超过上述通知期限的，即属于期限违法。

三、 如何处理已经闲置但不符合法定闲置土地定义的土地

如上文所述，所谓“闲置土地”是指“土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的

同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地”。是否属于闲置土地，必须满足以三个要件：一、必须是建设用地；二、土地使用者必须依法取得土地使用权；三、土地使用者没有得到原批准用地的同意，超过规定时间未动工开发建设。然而，在实践中却存在着这样的一种情形，即土地使用者并未取得土地使用权，但却获得的准许使用土地，最后由于该土地使用者的自身的原因致使土地被闲置了。为了方便讨论，本文且将此种闲置土地的情形称为“不符合

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法定闲置土地定义的闲置土地”（以下简称非法定闲置土地）。

那么，非法定闲置土地到底是如何产生的呢？构成非法定闲置土地的前提是土地使用者没有依

法取得土地使用权。而土地使用权的取得方式一般有两种：划拨取得和出让取得。以划拨方式取得土地使用权，由于其出让金一般非常低廉，土地使用者只须履行法定手续即可取得土地使用权，因而一般不会出现什么问题；而以出让方式取得土地使用权，由于其出让金是根据市场实际情况来拟定的，且一般价格不菲，因而问题也就常常发生。根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》、《土地管理法》、《房地产管理法》的规定，以出让方式取得国有土地使用权必须同时具备以下几个条件：一、土地使用者于市、县的土地管理部门签订了书面出让合同；二、土地使用者必须按照出让合同约定的数额，在合同签订后六十日内支付全部土地使用权出让金；三、应当向县以上土地土地管理部门办理登记、取得同级颁发的土地使用权证书。在这三个要件当中，第二个条件应属重中之重。然而，一些地方在经济工作中，片面追求高速度，急于求成，在土地使用者在法定期限内尚未缴清全部土地使用权出让金，不能申请登记取得土地使用权证书的情况下，就准许土地使用者使用土地进行开发建设，如向土地使用者颁发建设用地许可证；同时，还准许土地使用者在法定期限外的一定期限内，如一年到两年不等，补交所欠的土地使用权出让金，之后再申请登记，取得土地使用权证书。如果土地使用者能够宽限的期间内补交齐土地使用权出让金，并能继续进行土地开发建设，则各方都相安无事。然而，一旦土地使用者的经济状况出现问题，不能在宽限的期间内补交齐土地使用权出让金，当然，如果连土地使用权出让金都不能交齐就更别谈继续进行土地的开发建设了。其结果是，土地使用者不能依法取得土地使用权，土地开发也不能如期完成。非法定闲置土地就在这种情形下出现了。

目前，我国法律对非法定闲置土地尚无明确的处理规定。有人提出，根据《城镇国有土地出让

和转让暂行条例》第十七条的规定来处理。如上文所述，《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十七条规定，市、县土地管理部门有权收回土地使用权，其法定理由是：（1）土地使用者未按合同规定的期限开发、利用土地的。（2）土地使用者未按合同规定的条件开发、利用土地的。只有当上述事由出现时，土地管理部门才能对土地使用者施以收回土地使用权的处罚。然而不能忽略这样一个前提条件，即土地使用者已依法取得土地使用权。如果土地使用者不享有合法的土地使用权，土地管理部门又凭什么作出“警告、罚款直至无偿收回土地使用权”的行政处罚呢？而对于非法定闲置土地的情形，土地使用者根本就不享有合法的土地使用权，因而《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十七条的规定显然是不能适用的。

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还有人提出，根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十四条的规定，由土地管理部

门依职权解除合同，并要求违约赔偿。《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十四条规定，“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可要求违约赔偿。”所谓解除合同，是指合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十一条的规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则订立。这些原则明显具有民事合同的特征。因此，城镇国有土地出让合同本质上属民事合同。既然如此，城镇国有土地出让合同的解除必须按照我国民事诉讼法规定的方式进行，即经协商解除，如果协商不成，交由仲裁机关或人民裁决解除。第十四条所规定的有权是指民事权利，而非行政权力。因而，土地管理部门作为民事合同的一方当事人，与另一方当事人地位平等，不能依仗其行政权力擅自解除合同。此外，在土地使用者获得准许延期交纳土地使用权出让金，甚至获颁发建设用地许可证的情形下，的行为可视为对原合同内容的变更，而这一变更也得到了对方当事人的同意。因而这一情形属合同双方协商一致变更合同内容的行为，仍属民事合同范畴。有关纠纷应提请仲裁机关或人民根据相关民事法律，如《民法通则》、《合同法》等来处理。

笔者认为，从目前我国关于闲置土地处理的立法现状来看，根据《城镇国有土地出让和转让暂

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行条例》第十四条的规定，依民事途径来处理非法定闲置土地相对比较合适。然而，要根本解决非法定闲置土地的问题，更重要的是杜绝非法定闲置土地的产生，这关键在于本身。试想一下，如果及有关部门能够严格按照法律、法规的规定进行国有土地使用权出让，非法定闲置土地的情形还会发生吗？此外，也可以着手进行相关的立法以便亡羊补牢。据笔者了解，广州市已经组织有关方面人士进行了多次研究讨论，准备拟订新的闲置土地处理办法，其中一个主要内容就是扩大闲置土地的定义。笔者相信如果该部新的规章出台，将会对广州市的闲置土地处理工作起到极大的促进作用。

以上仅仅是笔者对处理闲置土地工作的一些浅薄之见。而笔者感受最深的是，在我国的社

会主义法治事业尚处于起步阶段，法治理念尚未在全社会普及的现状下，应当严格依法办事。无论是处理闲置土地还是非法定闲置土地，应当坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则，真正做到依法行政。

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崔建远主编，合同法[M]，北京：法律出版社，2000，第195页。 参见《中华人民共和国合同法》第93条和第96条。

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[主要参考文献]

1. 孙国华、朱景文主编，法理学[M]，北京：中国人民大学出版社，1999。 2. 张正钊主编，行与行政诉讼法[M]，北京：中国人民大学出版社，1999。 3. 刘光远、王志彬主编，新编土地法教程[M]，北京：北京大学出版社，1999。 4. 符启林著，城市房地产开发用地法律制度研究[M]，北京：法律出版社，2000。

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