国家司法考试卷四模拟试卷104(题后含答案及解析)

题型有：1. 分析题 2. 论述题 4. 文书题

分析题

案情：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自己10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了。”李某不得已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。

1． 陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪?为什么?

正确答案：构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。抢劫罪与绑架罪的区别 抢劫罪，是指以不法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方，法，强行劫取公私财物的行为。本罪除侵犯了他人财产外，还．侵犯了他人的人身权利。这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志，又使抢劫罪成为侵犯财产罪中最严重的犯罪。 绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。绑架行为使用了暴力、胁迫等强制手段，因而严重侵犯了被绑架人在本来的生活场所的安全与行动自由。与此同时，行为人还可能向被绑架人的亲属或其他人勒索财物，或提出其他不法要求，故可能同时侵犯他人的财产权利及其他权利。 绑架罪中存在以勒索财物为目的而绑架他人的情况，抢劫罪中的暴力也可能是绑架行为，故容易混淆。二者的关键区别在于，前者只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物；后者是直接迫使被绑架人交付财物，而不是向第三者勒索财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人勒索财物的，只能认定为抢劫罪，不应认定为绑架罪。 本题中，陈某和高某为获取财物，对赵某拳打脚踢，且是“强迫赵某拿钱”，可见其没有对赵某以外的其他人提出索要财物的要求，故应当认定其为“当场”索取财物。应当构成抢劫罪而非绑架罪。

2． 高某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪?为什么?

正确答案：构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。非法拘禁罪与绑架罪的区别 非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由．的行为。本罪的法益是人的身体活动的自由。 绑架罪与非法拘禁罪的区别： 根据《刑法》第238条第3款的规定，行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只构成非法拘禁罪，不成立绑架罪。最高人民2000年6月30日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。司法实践中也出现了这样的现象：只要行为人与被害人之间存在债务，不管是否是合法债务，不管是双方承认的债务还是行为人单方面主张的债务，也不管行为人对被害人人身自由的剥夺程度，均认定为非法拘禁罪。张明楷教授认为，区分绑架罪与非法拘禁罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为唯一标准，更应考虑行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度。《刑法》第238条第3款使用的是“非法扣押、拘禁”概念，因此，超出非法扣押、拘禁程度的行为，即使存在法律不予保护的债务，依然可能成立绑架罪。如果行为人为7索取法律保护的债务，而非法扣押、拘禁他人的，理应认定为非法拘禁罪。 本案中，高某以为赵某对陈某负有合法的债务，为了索取该债务而扣押了赵某，应当构成非法拘禁罪。

3． 陈某与高某是否构成共同犯罪?为什么?

正确答案：构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。共同犯罪的认定 共同犯罪相对于单独犯罪而言，是一种复杂的犯罪。我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一定义概括了共同犯罪的内在属性，体现了主客观相统一的原则。共同犯罪的成立条件是；必须二人以上；必须有共同故意；必须有共同行为。 与单独犯罪一样，共同犯罪的成立仍以符合犯罪构成为前提，即“二人以上”必须是符合犯罪主体要件的人；“共同故意”必须是符合犯罪主观要件的故意；“共同行为”必须是符合犯罪客观要件的行为。如果其中之一不符合构成要件，就不是犯罪行为，也就无所谓共同犯罪了。 共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提?国外刑法理论对此存在两种对立观点，即犯罪共同说与行为共同说。 犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。这种学说也称为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。 行为共同说(事实共同说)认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪。 上述两种学说的争论，涉及能否就不同犯罪的构成要件成立共同犯罪，成立共同犯罪应否要求罪名相同，是否存在过失的共同犯罪、故意犯与过失犯的共同正犯，以及承继的共同正犯的成立范围等问题，还影响“部分实行全部责任”原则的贯彻范围。 犯罪共同说与行为共同说虽然都有各自的理由，但同时也都存在缺陷。 犯罪共同说的主要缺陷表现在：该说虽然旨在限定共同犯罪的成立范围，而实际结局却没有达到这一目的，反而扩大了共同犯罪的成立范围。行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，即只要各参与人的行为符合犯罪构成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪构成，不符合我国刑法所规定的“共同故意犯罪”的要求。 现在学术界的主流观点是部分犯罪共同说：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。 根据《刑法》第25条第1款的规定，只有二人以上以共同的故意实施了共同的犯罪行为，才可能成立共同犯罪。但这并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪。因为许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系，或者表现为甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，这便导致甲罪与乙罪具有部分重合的性质；当重合的部分本身也是刑法所规定的一种犯罪时，就说明二人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为。换言之，即使二人以上分别持甲罪与乙罪的故意，但当甲罪与乙罪的重合部分属于刑法所规定的犯罪(既可能是甲罪或者乙罪，也可能是丙罪)时，他们至少就重合部分的犯罪具有共同故意与共同行为；既然如此，就应当根据共同犯罪的成立条件，认定其为共同犯罪。 根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意(具有重合性质)，便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分别定罪的可能性。具有重合性质的情况大体如下：(1)当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪一般存在重合性质。(2)当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质(也可能属于法条竞合，也可能是想象竞合犯)，能够在重合范围内成立共同犯罪。(3)两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时(也可能属于法条竞合，也可能属于想象竞合犯)，也能够在重合范围内成立共同犯罪。(4)在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。 本案中，陈某实施了抢劫罪，高某实施了非法拘禁罪，二人就非法拘禁罪具有共同的故意和共同的行为，根据部分犯罪共同说，二人在非法拘禁罪范围内成立共同犯罪。

4． 高某在公园取得李某10万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪?为什么?

正确答案：不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。敲诈勒索罪的认定 敲诈勒索罪，是指以不法占有为目的，对，他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。敲诈勒索罪的基本结构是：行为人以不法占有的目的对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理做出处分财产的决定——行为人取得财产。 本案中，高某以为其索取的债务是合法的，虽然对他人实行了威胁，但高某没有非法占有的目的，因此不构成敲诈勒索罪。

5． 陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任?为什么?

正确答案：另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。抢劫罪与故意杀人罪的区别 最高人民2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。” 本案中，陈某在抢劫赵某过程中，因赵某逃跑而杀害了赵某，符合上述批复的规定，以抢劫罪定罪处罚，不另定故意杀人罪。

6． 高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任?为什么?

正确答案：不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。共同犯罪中刑事责任的承担 本案中，高某仅有非法拘禁的故意，仅在非法拘禁罪的范围内与陈某成立共犯。高某并没有杀人的故意。，对于陈某的杀人行为，高某与陈某不成立共同犯罪，高某对此不负刑事责任

7． 高某的投案行为是否成立自首与立功?为什么?

正确答案：成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。自首与重大立功 根据《刑法》第67条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首可以分为一般自首与准自首。 立功是指犯罪人到案后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，以及其他对国家和社会有突出贡献的行为。 根据《刑法》第68条第1款的规定，立功表现可分为三种情况：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的；包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；阻止其他犯罪人的逃跑；等等。 其中犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实，提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人 (包括同案犯)，对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。 上述“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省，自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。 上述立功与重大立功中所揭发的他人犯罪事实、所提供的他人犯罪的重要线索，不需要原本由行为人掌握，行为人的亲友等(司法工作人员除外)告知行为人后，由行为人揭发或者提供的，不影响立功的成立。 本案中，高某自动到机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。高某自动投案，如实供述自己罪行的行为成立自首。根据《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”本案中陈某在抢劫过程中致人死亡，可能被判处无期徒刑，以上刑罚。高某协助司法机关将其抓获，符合重大立功的标准，成立重大立功。

案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后做出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。宣判后乙提出上诉，二审仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民核准。请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。

8． 公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。

正确答案：分别讯问原则 《高检规则》第335条规定：“讯问共同犯罪案件的被告人、询问证人应当分别进行。” 《刑诉解释》第134条规定：“对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。” 故本案中公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问违反了分别进行讯问的原则。

9． 附带民事诉讼原告不能就有关犯罪；事实向被告人发问。

正确答案： 附带民事诉讼厚告的权利 《刑诉解释》第133条规定：“在审判长主持下，公诉人可以就起诉书中指控的犯罪事实讯问被告人；被害人及其诉讼代理人经审判长准许，可以就公诉人讯问的情况进行补充性发问；附带民事诉讼的原告人及其法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许，可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问；经审判长准许，被告人的辩护人及法定代理人或者诉讼代理人可以在控诉一方就某一具体问题讯问完毕后向被告人发问。”故丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，只能就财产损失事实向甲、乙发问，而不能就有关犯罪事实向被告人发问。

10． 戊作为证人不能旁听案件的审理。

正确答案：证人参加庭审的规定 《刑诉解释》第149条规定：“向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭。证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。”故物业管理人员戊作为证人不得旁听案件审理。

11． 戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。

正确答案：询问证人的顺序 《六机关规定》第40条规定：“关于在法庭审判中询问证人的顺序，法庭审判在审判长的主持下进行，公诉人、辩护人向证人发问的顺序由审判长决定。” 《刑诉解释》第143条规定：“向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”故戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的公诉人进行发问，然后才由辩护人进行发问。

12． 公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民提出，公诉人不能当庭迳行决定。

正确答案：庭审中发现漏罪的处理 《高检规则》第351条规定；“在人民宣告判决前，人民发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”《高检规则》第353条规定：“变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民宣告判决前向人民提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”故公诉人发现被告人有漏罪不能撤回起诉，也不能当庭迳行决定。

13． 对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式做出。

正确答案：撤回起诉的判决方式 《刑诉解释》第177条规定；“在宣告判决前，人民要求撤回起诉的，人民应当审查人民撤回起诉的理由，并做出是否准许的裁定。”故对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式做出。

14． 审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。

正确答案：上诉案件全面审查原则 《刑事诉讼法》第186条规定：“第二审人民应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。” 《刑诉解释》第246条规定：“第二审人民应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的。”第247条规定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民只就第一审人民对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民应当对全案进行审查，一并处理。” 故本案中宣判后乙提出上诉，二审不应仅就乙的犯罪部分进行审查，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。

案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。 乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。 甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。 3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪暴发，致使100台A型微波炉受损报废。 3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。 顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。

15． 如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?

正确答案：不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货物还未到，或甲公司享有先(后)履行抗辩权。履行抗辩权 《合同法》第161条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本题中双方对于支付价款的时间明确约定为货到付款。乙公司办理完托运手续时货物还未到达甲公司，甲公司不应当付款。

16． 乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?为什么?

正确答案： 属于甲公司。因为交付已经完成。标的物所有权的转移 根据《合同法》第133条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”乙公司办理完托运手续后，视为交付完成，因此货物所有权属于甲公司。 《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。” 甲、乙公司没有约定交付地点，根据上引第145条的规定，出卖人乙公司将货物交付给承运人即办理完托运手续后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，根据《合同法》第142条的规定，乙公司的交付已完成，货物的所有权属于甲公司。

17． 对因山洪暴发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?

正确答案：由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。在途货物风险的转移 《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁捐、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。” 甲、丙公司之间买卖合同的标的物是交由承运人运输的在途货物，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人丙公司承担。

18． 对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理?为什么?

正确答案： 乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。出卖人多交标的物的处理 《合同法》第162条规定；“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。” 《民法通则》第92条规定；“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”甲公司与乙公司签订合同购买1000台微波炉，而乙公司实际上交付了1050台微波炉，对于多交付的50台甲公司没有合法根据而取得，属于不当得利，乙公司因此受到损失。后甲公司将这1000台(实际上是1050台)微波炉转卖给丙公司，对于多装的50台属于丙公司不当得利。乙公司有权请求丙公司返还。注意因为多装的50台微波炉与购买的1000台一样，属于种类物。运输途中100台微波炉受损的损失应由丙公司承担。若多装的不是种类物(微波炉)而是某一特定物毁损、灭失，丙公司不承担责任，该损失应由乙公司自己承担。

19． 丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?

正确答案： 无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。标的物的检验要求 《合同法》第157条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。” 《合同法》第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的。” 甲公司与丙公司约定了质量检验期间，在此期间内丙公司未提出异议，视为质量符合要求，丙公司无权拒绝付款和要求退货。

20． 张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么?

正确答案： 张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。产品缺陷造成人身损害的赔偿 《产品质量法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。” 张三从丙公司处购买乙公司生产的产品，因产品存在缺陷致使自己人身受到损害，张三可以向销售者丙公司索赔，也可以向生产者乙公司索赔。

案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司 (下称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司贷款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定；若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20sb_sg4m094_20091给白云公司，并表示愿就此设质。届期。东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。 东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。 乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。 甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。 公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。

21． 白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?

正确答案：(1)请求东风公司清偿货款本金与利息；(2)请求东风公司承担违约责任；(3)请求行使股权质权(或权利质权)。违约责任的诉讼请求因为东风公司欠白云公司货款未还，白云公司可以请求东风公司清偿货款本金及利息；若由此受到损失的，还可以请求东风公司承担违约责任。因为乙将其在新雨公司的股权的20sb_sg4m094_20091质押给白云公司，乙又不履行协议，白云公司可以请求行使股权质权。

22． 白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?

正确答案：(1)证明其与乙签订了股权质押合同；(2)证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。股权质权的规定《物权法》第226条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出、质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”白云公司若证明了(1)、(2)两点，则表明其已取得该股权的质权，有权要求实现股权质权。

23． 针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施?

正确答案：甲可以为公司利益直接向提起股东派生(代表)诉讼。股东派生诉权《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不利即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民提起诉讼。”

24． 乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?

正确答案： 该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。公司高级管理人员的职权、公司提供担保的情形 《担保法》第?条规定；“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”则新雨公司可以作为保证人。《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”乙作为新雨公司的执行董事兼经营管理人员，其以公司名义做出的为丙提供担保的行为虽未经股东会决议，违反了《公司法》第16条的规定，但根据《合同法》第 50条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。乙超越权限订立了保证合同，相对人某银行并不知道其超越权限，该代表行为有效。 《担保法解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”某银行接受了新雨公司的保函且未提出异议，则保证合同成立。该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。

25． 针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策?

正确答案：甲持有公司20sb_sg4m094_20091的股权，可以请求解散公司。股东请求解散公司的情形 《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民解散公司。” 甲持有公司20sb_sg4m094_20091的股权，新雨公司亏损严重，继续存续会使用股东利益受到更大损失，在向股东乙提出解散公司被拒绝，转让股权找不到受让人时，通过其他途径已不能解决，甲可以请求人民解散公司。

案情：2006年 5月24日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。 适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向提供了汽车产权证、购车等证据。一审开庭时，刘某又向提供了修车。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，丽刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计 8万元。刘某当即表示将提起上诉。 2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向提起上诉；同时提出相关证明材料，要求确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。 2007年7月3日二审做出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。

26． 请指出一审在审理中存在的问题，并说明理由。

正确答案：1．一审要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证。2．对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。(1)超过举证期限的证据 《证据规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。” 本题中刘某超过举证期限提出证据，被告南河公司对此提出异议，仍安排对该证据进行质证是错误的。(2)民事诉讼一审中有关举证责任的规定 《证据规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。” 本题中根据当事人在调解中陈述的事实和情况，将其作为证据来认定当事人的责任分担，是错误的。

27． 小刘的上诉是否成立?为什么?

正确答案：成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某主子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。当事人一方死亡的情形 《民事诉讼法》第136条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。” 本案中刘某在上诉期间死亡，诉讼应中止，等待权利人是否继续完成诉讼。小刘作为刘某的法定继承人，继承了刘某的诉讼地位，可以提起上诉，并申请顺延上诉期限。

28． 请评价二审的判决，并说明理由。

正确答案：二审根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。二审改判的规定 《民事诉讼法》第15条规定：“机关；社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民起诉。”根据该条规定，对上诉案件，二审可以在查清事实后改判。本案中第二审根据自己查明的情况，进行改判，符合法律的规定。

29． 如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?

正确答案： 可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。 雇用合同中有关人身损害赔偿责任的分担 《人身赔偿解释》第11条规定：“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇用活动中全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”根据该条规定，张某既可以向刘某主张，又可以向南河水电公司主张。张某向刘某主张，因为其与刘某存在雇用关系，且是在从事雇用活动中遭受人身损害。张某向南河水电公司主张，是因为其遭受损害是南河公司所有的木桥断裂造成的，南河公司应向其承担侵权责任。

论述题

30． 新华社报道：昆明某律师事务所律师王某将昆明电信公司告上，认为电信服务的一项基本功能——来电显示侵犯了他的隐私权，要求判定被告负有侵权责任，自己享有电话号码使用权和支配权，电信公司未经同意不能将电话号码显示给他人。稿件发出后，引起全国众多媒体关注并引发了广泛讨论。受理此案的昆明市盘龙区经过审理后认为：原告享有该号码的使用权、支配权；根据《云南省消费者权益保护条例》的相关规定，除法律、法规另有规定，经营者未经消费者同意，不得以任何理由向第三人披露消费者的个人信息。其中，个人信息即包括联系方式。因此，王某对该电话号码享有隐私权。但法庭认为，我国法律界一般将隐私权归属名誉权，并对侵害名誉权有明确规定，即必须有一定的方式、必须造成一定影响才构成侵权。本案中，原告始终无法提供“来电显示侵权”后果的具体证据；同时，“来电显示”是为了更好地实现沟通，符合公共利益需求，对社会发展具有明显的进步意义，按照公共利益高于个人利益原则，原告王某状告电信公司侵权的请求不予支持。请谈谈你的看法。 要求： (1)运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由； (2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； (3)字数不少于500字。

正确答案：隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。隐私权的保护在学理上和司法实践上并没有太大分歧。隐私包含私人信息、私人活动和私人空间，后来把生活安宁也算在隐私权保护范围内。私人电话号码属于私人信息，是隐私问题，一方不愿意让别人看到，如果另一方泄露出去，那就对这一方构成侵害。但是与此相关的是接电话的人的知情权。接电话的人当然希望能显示对方的电话号码使其更好地做出接听与不接听的判断。“两利相衡取其大，两弊相衡取其轻。”个人的隐私权保护与他人的知情权应该很好地协调。法律保护隐私权和知情权，但这种保护都是有边界的。当不同主体的两个权利发生冲突的时候，法律应当衡平其中的利益关系，做出最优的判断。 正是基于以上的认识，我认为，电信部门不应当未经来电人的同意显示来电人的号码，这其实并不侵害接电话人的知情权，因为接电话的人完全可以选择是否接听这种拒绝显示来电号码的人的电话。对此在实践中的处理办法可以是在办理电话入网的同时，由消费者选择是否显示自己的号码，根据消费者的选择，电信部门提供不同的服务。我国对于隐私权的保护一直不是很重视，鉴于传统的文化和法律的滞后，侵犯隐私权的行为经常发生，而且得不到法律的有效保障，因此强化隐私权保护意识，加强隐私权保护寸法是非常迫切的。国外有《个人数据保》，完全规定的是私人信息的问题。我国也应当制定类似的法律，以有效地保护当事人的隐私。

文书题

31． 案情：田某和苗某是前后院邻居，田某家盖的房子挡住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不听，反将苗某打成重伤，田某被逮捕。在刑事诉讼过程中，苗某为提起附带民事诉讼，委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。胡律师接受委托后，为苗某写了如下诉状：　　刑事附带民事起诉状　　原告：苗×，男，34岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同20号。　　诉讼代理人：胡×，本市××律师事务所律师。　　被告：田×，男，36岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同21号。　　请求事项：　　1．请求依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费；　　2．请求判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑；　　3．请求判处被告赔偿原告精神损害费4万元。　　事实和理由：　　被告田×和原告系前后院邻居。今年3月，被告在房屋改建过程中，不顾邻里关系，新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米，严重影响了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉时，被告态度更为恶劣，不但不听原告交涉，反而拿起铁锨铲原告，原告躲闪不及，右脚跟踺被铲断，虽经住院治疗30余天，仍然留下残疾，行走不便，经鉴定为三级伤残。以上事实，有证人××的证言，××医院的诊断证明书，以及××司法鉴定室的鉴定报告为证。　　被告的上述行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告的身心健康造成了极大的伤害，现向贵院提起刑事附带民事诉讼，请求依法判处。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　具状人：胡×　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2003年5月4日　　[问题]　　请根据刑事附带民事诉讼的法律规定和基本理论，从对执业律师法律文书规范化的角度，分析本刑事附带民事诉状存在哪些问题，并简要说明理由。

正确答案：本刑事附带民事诉讼状存在下列问题：　　1．基本情况部分存在的问题是：　　未写明原告，和被告在刑事诉讼中的地位。正确的写法是，在原告的基本情况后面加上“系田某故意伤害案的被害人”，在被告的基本情况后面加写“系田某故意伤害案的被告人”。　　2．请求事项部分存在的问题有：　　(1) 对医疗费、误工损失费和伤残补助费没有写明具体的赔偿数额，因此不符合必须写明具体的诉讼请求的法律要求。　　(2) 房屋采光被挡不是由于被告的犯罪行为所引起的，不属于刑事附带民事诉讼的请求范围，应另行提起民事诉讼，因此，一并要求判处被告拆除挡光建筑的请求不合适。　　(3) 根据<刑事诉讼法》第77条的规定，刑事附带民事诉讼只解决物质损失的赔偿问题，因此，本诉状中要求被告赔偿精神损害费的请求也是不合适的。　　根据《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”可见，本诉状就精神损害赔偿是不能提起附带民事诉讼的。　　3．事实和理由部分存在的问题是：　　对于损失的具体数额没有叙述。应当具体写明共花去医疗费多少元，造成误工损失费多少元，后期继续治疗及伤残补助估计多少元。　　4．结尾部分存在的问题有：　　(1) 没有写明起诉的法律依据，应当写明：“依据刑事诉讼法第××条、民法第××条、民事诉讼法第××条的规定，向贵院……”。　　(2) 没有写明本诉状的致送，应当写明“此呈四方区人民”。　　(3) 具状人不应当写诉讼代理人，而应当写原告苗某，因为在诉讼过程中，诉讼代理人应当以原告的名义进行诉讼活动。　　(4) 本诉状中没有附注起诉状份数和相关证据目录。正确的写法是，在具状人之后写明：　　附：　　(1) 刑事附带民事诉状×份；　　(2) 证人××的证言；　　(3) ××医院的诊断证明书；　　(4) ××医院的医药费收据x张；　　(5) 原告的工资证明一份；　　(6) ××司法鉴定室的鉴定结论一份。