国家司法考试卷四模拟试卷118 (题后含答案及解析)题型有：1. 分析题 2. 论述题
分析题
案情：甲在乙向其讨要12万元欠款时与乙发生争执，拔刀将乙刺死。然后翻看乙衣兜，将乙携带的12万元借条找到销毁，另搜取5千元现金，信用卡一张，内有8万元存款，3万元的现金支票一张。随后，甲持信用卡消费4万元，持乙的身份证等到银行将现金支票3万元提出。甲在被抓获归案后交代：当时心想这12万元欠款无法归还，干脆一不做二不休将乙弄死了结此事。甲还交代大约在半年前曾经偶然遇到丙停车未熄火，就乘丙不注意时将车开走(该车估价20万元)。本想开到外地卖掉，到郊区后，甲翻看车内财物，发现有警官证和手一支，感到害怕，于是又将车开回原处。另查明，甲曾因犯诈骗罪被判处无期徒刑，于3年前被假释，甲杀死乙时在假释考验期内。问题：
1． 甲构成何罪?
正确答案：甲构成故意杀人罪、盗窃罪，为赖掉债务而杀害债权人，属于故意杀人行为，不是抢劫罪；在杀人后拿取死者财物是盗窃罪；甲交代的盗窃汽车行为也属于盗窃性质。
2． 犯罪金额如何计算?
正确答案：盗窃金额为：使用信用卡4万元，使用现金支票3万元；盗窃汽车价值20万元，共27万元。盗窃信用卡又使用的，金额以实际消费额为准。
3． 甲盗窃汽车的行为是否是犯罪中止?
正确答案：不成立中止，犯罪过程结束、犯罪既遂后返还原物的行为，是犯罪后的表现，不成立犯罪中止。
4． 甲的假释考验期是几年?是否成立自首?是否构成累犯?对甲应如何数罪并罚?
正确答案：无期徒刑的假释考验期为10年；不成立自首，因为在被采取强制措施期间主动交代同种罪行的，不成立自首，但可以酌情从轻处罚。不构成累犯，因为是在假释考验期内再次犯罪。只有在假释考验期满后5年以内再次犯罪才可构成累犯。甲在假释考验期内又犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。方法是，首先对故意杀人罪、盗窃罪分别定罪量刑，然后与诈骗罪的无期徒刑依照吸收原则决定执行的刑罚。
5． 案情：潘某(生于1993年9月)因涉嫌犯罪于2009年3月3日被当地分局依法拘留。分局认为潘某可能被判处拘役，在对潘某拘留3日后向同级人民提请批准逮捕潘某。经审查后作出了不批准逮捕的决定。分局接到决定后先将潘某予以逮捕，而后对不批准逮捕的决定申请复议。经复议后作出了同意批准的决定。4月27日，潘某身患重病，其法定代理人向分局申请取保候审。分局批准了该申请，由潘某的父亲作为保证人并交纳2000元保证金为其取保候审。同年7月16日，分局对本案侦查终结，移送审查起诉。10月9日，向区人民提起公诉。于10月12日受理此案，并决定适用简易程序，指派审判员杨某对本案独任审理。对此提出异议，未予理睬。在审理过程中，潘某因家贫而无钱委托律师为其辩护，为其指定辩护人。11月10日，区人民以诈骗罪判处潘某4个月的拘役。 请问：以上刑事诉讼程序有哪些违法之处?
正确答案：1．潘某不属于可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，对其适用逮捕的强制措施违法。根据《刑事诉讼法》第60条的规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。可见逮捕应当同时具备以下几个条件：有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。潘某可能被判处拘役，而不是徒刑以上刑罚，不应将其逮捕。 2．机关在接到不批准逮捕的决定后，先将潘某逮捕，而后申请复议，此行为违法。《刑事诉讼法》第70条规定，机关对人民不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民提请复核。上级人民应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民和机关执行。因此，机关在接到不批准逮捕的决定后应当先将潘某释放，而后申请复议。 3．机关在对潘某取保候审时要求其同时提供保证金和保证人的做法违法。《刑诉解释》第72条规定：“对同一被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人与保证金保证。”保证人保证和保证金保证是取保候审的两种方式，但不能同时采用。 4．审查起诉的期限超过法定期限，是违法的。《刑事诉讼法》第138条规定：“人民对于机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。人民审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后的人民收到案件之日起计算审查起诉期限。”因此审查起诉的期限最长不得超过1个半月，本案中审查起诉超过此期限，是违法的。 5．未经同意而适用简易程序审理是违法的。根据《刑事诉讼法》第174条的规定，对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民建议或者同意适用简易程序的，人民可以适用简易程序审理，由审判员独任审判。《刑诉解释》第 218条规定：“对于公诉案件，人民移送起诉时没有建议适用简易程序，人民经审查认为符合刑事诉讼法第一百七十四条第(一)项规定，拟适用简易程序审理的，应当书面征求人民的意见。人民同意并移送全案卷宗和证据材料后，应当适用简易程序。”由上述规定可知，对于本案并未建议也未同意适用简易程序审理，人民不能决定适用简易程序审理。 6．的审理期限超过法定期限。根据《刑事诉讼法》第178条规定，适用简易程序审理案件，人民应当在20日以内审结。
案情：甲以一批设备作为抵押向乙借款80万元，借款期限为1年。双方认为登记手续费太贵，所以没有进行登记。为了消除乙的疑虑，甲又让丙和丁为该借款提供保证，没有约定保证份额。甲后来又以同一批设备作为抵押向华夏银行贷款120万元，期限也为1年，并且进行了登记。问题：
6． 如果甲通知乙和华夏银行，将此设备出售给戊，乙表示同意，华夏银行不同意，则甲是否可以将设备出售给戊?为什么?
正确答案：可以。因为甲虽然将设备抵押出去了，但是仍然是其所有权人，即使抵押权人不同意，也可以将设备转让。
7． 如果甲未告知乙和华夏银行就将设备出售给戊，则乙是否能行使抵押权?华夏银行是否能行使抵押权?为什么?
正确答案：乙不能行使抵押权。华夏银行可以行使抵押权。因为乙的抵押权没有进行登记，不能对抗受让人戊，而华夏银行的抵押权经过登记可以对抗戊。
8． 借款期限届满后，甲无力偿还借款，乙和华夏银行都要行使抵押权，则应如何处理?为什么?
正确答案：华夏银行的抵押权优先于乙，因为华夏银行的抵押权进行了登记，优先于未登记的乙的抵押权
9． 丙和丁承担的是何种保证责任?是否享有先诉抗辩权?当甲到期不还款，乙享有什么权利?如果丙和丁向乙偿还了欠款，则对甲享有什么权利?
正确答案：丙和丁承担的是连带共同保证责任。不享有先诉抗辩权。当甲到期不还款时，乙可以要求甲偿还欠款，也可以要求丙或者丁偿还全部欠款。如果丙和丁向乙偿还了欠款，则可以向甲行使追偿权，要求其还款80万元。
10． 如果丙和丁约定各自承担40万元的债务保证，则该约定是否可以对抗乙?
正确答案：该约定不能对抗乙。
11． 案情：张俊、郭辉在香河宏伟县城共同经营水果。2008年6月3日，两人购进的一批货物到达宏伟后，便临时雇佣田亮(1993年5月4日出生)卸货。在卸货过程中，田亮因搬货挡住视线，被斯通运输公司的出租车司机刘戈驾车撞伤，花去若干医疗费。田亮病愈后，留下十级伤残，其父以原告的身份对斯通公司及其司机刘戈提起了诉讼，要求其承担侵权赔偿责任。 因涉及未成年人的案件，适用不公开审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间田父向法院提供了路人崔某的目睹撞人过程的证人证言，田亮的住院记录，伤残认定。一审开庭时，斯通运输公司的法定代表人没有出庭，其委托律师和司机刘戈出席。庭审调查中，被告委托律师提出要求证人出庭，并对伤残认定重新鉴定，法官认为可以让证人出庭作证，但对重新鉴定不准许。 经双方同意，法庭主持该案调解，双方达成调解协议，被告一次性赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等经济损失5万元，但在签字时，田父反悔，认为田亮年幼，留下伤残，还需赔偿精神损失费10万元。因此，一审作出判决不支持田父的精神损失费的诉讼请求，但将医疗费等经济损失提高到8万元。 斯通运输公司不服，认为张俊和郭辉也应承担一定的责任，因此以田父、张俊、郭辉一并作为被上诉人提起二审，二审经审查，作出终审判决。斯通公司与张俊、郭辉平均分担医疗费等经济损失，二审生效后，田父申请先予执行，受理，向斯通运输公司执行3万元。 请指出上述庭审过程中存在的问题，并说明理由。
正确答案：1．本案一审原告不适格。田亮虽然是未成年人，但其仍具有原告资格。田父是其监护人应以法定代理人身份参加诉讼。2．本案并没有涉及国家秘密、个人隐私或者商业秘密，因此应公开审理。3．人民指定的举证期限不得少于30日，因此15日的举证期限不合法。4．当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民许可。因此被告在法庭调查期间才申请证人出庭，不应允许。5．张俊和郭辉并非必须参加诉讼当事人，因此斯通公司不能以他们为被上诉人提起上诉。6．先予执行应在受理案件后终审判决作出前采取，因此此时田父可不必提出先予执行，可直接提出强制执行。
案情：张军与张强乃兄弟，张军18岁，张强16岁。二人某日到舞厅跳舞，张军与王某发生口角并打了起来，张强帮其兄张军打王某。派出所对张军、张强每人处以罚款50元的处罚。王某不服，向县申请复议，县变更为各拘留5日，张氏兄弟俩不服。问题：
12． 县的复议决定是否合法?为什么?
正确答案：合法。《行政复议法实施条例》第51条规定，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。该条确立了行政复议禁止不利变更的原则。但是，该原则适用的对象是申请人，即禁止对行政复议的申请人作出不利变更。而本案中，县将罚款50元变更为拘留5日，对申请人王某并无不利。故县的行政复议决定是合法的。
13． 如张氏兄弟俩依法提起行政诉讼，他们兄弟俩、王某、派出所、在诉讼中各处于什么地位?
正确答案：张军、张强为共同原告，县为被告，王某为第三人，派出所不是诉讼参加人。张军、张强因共同侵权行为被处罚，县虽然给他们分别以5日拘留的处罚，看似两个同样的具体行政行为，但由于是根据张氏兄弟共同侵权行为而处罚，是基于同一事实，实则只有一个具体行政行为，如起诉，应列为共同原告。县复议改变了派出所的处罚裁决，派出所的处罚裁决即失效，县的复议裁决生效。张氏兄弟俩不服起诉，应以作出复议决定的县为被告。被侵害人王某由于被张氏兄弟二人违法侵害，张氏兄弟俩因此而受罚，王某与县作出的拘留决定有利害关系，可以作为第三人申请参加诉讼或由人民通知参加诉讼。派出所的处罚裁决被县改变而失效，与县的处罚决定没有利害关系，不是本案当事人。
14． 张强可否委托其兄张军为诉讼代理人?
正确答案：张强不能委托张军为其诉讼代理人。根据《行政诉讼法》第28条的规定，没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。张强仅16岁，为未成年人，应由其法定代理人代为诉讼。
15． 本案如可提起行政诉讼，应否公开审理?
正确答案：本案如可提起行政诉讼，应公开审理。《行政诉讼法》第45条规定，人民公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。所以，行政案件与刑事案件不一样，关于未成年人的案件，除涉及国家秘密和个人隐私的以外，也公开审理。
16． 如果一审判决撤销对张氏二人的处罚，王某可否上诉?
正确答案：如一审判决撤销对张氏兄弟的处罚，王某可以上诉。依照《行政诉讼法》第24条的规定，第三人有权提出与本案有关的诉讼请求，对人民一审判决不服，有权提起上诉。
17． 如果县撤销了派出所对张氏二人的处罚，王某可否提起行政诉讼?如可以，怎样确定张氏兄弟俩、王某、派出所、的诉讼地位?
正确答案：可以提起。王某为原告、县为被告，张氏兄弟为第三人，派出所不是本案当事人。如果县复议决定撤销对张氏兄弟俩的处罚，王某可以直接向人民提起行政诉讼。此时应以王某为原告，县为被告，张氏兄弟俩为第三人，派出所不是本案当事人。如张氏兄弟对第一审判决不服，也有权上诉。根据《行诉法解释》第13条的规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(1)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；(2)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被迫加为第三人的；(3)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；(4)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。本案属于该条第(4)项的情形。
论述题
18． 简述社会主义法治理念的理论渊源和实践基础。
正确答案：社会主义法治理念的理论渊源 马克思主义法治思想，主要包括马克思、恩格斯、列宁的法治思想和中国特色社会主义理论体系中的法治思想，是马克思主义国家与法的理论的组成部分，是指导社会主义法治建设的世界观和方，是社会主义法治理念的理论基础。 马克思、恩格斯的思想理论体系主要是由马克思主义哲学、政治经济学和科学社会主义三个部分组成。马克思主义的这三个组成部分，不仅包含着研究社会主义法治理念的方，而且包含着人民主权思想、法的本质和功能的思想、法律权威的思想等，构成了社会主义法治理念的理论基础和源头。 列宁丰富和发展了马克思和恩格斯的法治思想，解决了社会主义法治中的一系列重大理论问题。列宁关于社会主义法治的探索和论述不仅构成了社会主义法治理念的理论基础，而且标志着社会主义法治实践的开端。 中国特色社会主义法治思想，包括思想、理论、“三个代表”重要思想和科学发展观中的法治思想，是新中国成立以来中国党领导集体把马克思主义法治思想应用于治国理政的实践，并在实践中丰富和发展马克思主义法治思想的结晶，是马克思主义法治思想中国化的重要成果。中国特色社会主义理论体系既包含社会主义法治理念的内容，又构成了社会主义法治理念的理论基础。 同时，中国传统法律思想是社会主义法治理念的重要来源，外国法治思想也为社会主义法治理念提供了有益的借鉴。 (二)社会主义法治理念的实践基础 社会主义法治理念的提出，是在总结我国社会主义法治实践的基础上，借鉴其他国家法治实践经验教训，经过几代中国党领导人的不断凝练，逐步形成的指导社会主义法治建设的重大理论成果。中国党领导中国人民进行社会主义法治建设的丰富实践，为社会主义法治理念的不断升华奠定了坚实的实践基础。
19． 案情：2009年1月，张某出资成立一家“好维权调查中心”。该“中心”对外宣称将婚外债、家庭暴力、转移婚姻共同财产作为主要业务，通过对丈夫的婚姻过错进行取证等方式，为广大在婚姻中遭遇不幸的女性进行维权。该“中心”的调查员，即“爱情侦探”来自省内各地，均为清一色女性离异人士。问题：运用掌握的法学知识谈谈你对“爱情侦探”的看法。 答题要求： 1．在分析、比较、评价的基础上，运用法学知识阐述你的观点和理由； 2．说理清楚，逻辑严谨，语言流畅、表述准确； 3．字数不少于500字。
正确答案：从目前我国法律规定上看，“爱情侦探”是不合法的，但由于“爱情侦探”的存在有一定的合理性，因此应当尽快用相应的法律规定予以规范。对此可从以下几方面进行分析： 从合法性上看，“爱情侦探”不仅缺乏法定的调查取证权，而且还侵犯了他人的隐私权、人格尊严等，因此是不合法的。 所谓调查取证权是指调查事实和取得证据的一种权利。它有广义和狭义之分，广义的调查取证权包括侦查权和狭义的调查取证权。在我国，法律规定侦查权只有机关和及部门等部门才能依法行使。对于狭义调查取证权的行使主体，法律也仅规定了和刑事诉讼中的辩护律师，以及民事诉讼的诉讼当事人有收集证据的权利。可见，进行“爱情侦探”的主体并非行使调查取证权的合法授权主体，因此“爱情侦探”所进行的调查取证行为是违法的。 隐私权是国际公约公认的一项重要的基本。在我国，隐私权是指私人的生活安宁不受非法干扰，私人信息不被他人非法采集、刺探和公开的权利。隐私是个人不愿为他人知道或了解的私人生活及信息，包括个人生理的信息等基于自然人人格尊严的私人生活领域。隐私权和人格尊严存在积极密切的联系，侵犯隐私权同时也侵犯了人格尊严。由于“爱情侦探”所要调查取证的证据的特殊性——他人私生活中对婚姻不忠的事实，而采取的调查取证的方式往往是跟踪、刺探、暗中拍照等侦查手段，触及他人私生活的方方面面，因而调查取证过程就不可避免地和他人的隐私权保护发生冲突。与此同时对实际生活中婚姻不忠的事实和不忠事实以外的个人私生活有时也难以区分，这也就容易发生错判的可能性。根据我国《婚姻法》第15条规定：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以或干涉。”我们可以判定即便是夫妻双方都有相互尊重不得干涉对方隐私的自由，同样“爱情侦探”作为婚姻以外的第三人更不能经夫或妻一方授权就可以去侵犯另一方的隐私。 尽管“爱情侦探”在我国是不合法的，但其在现实生活中的巨大市场说明了其具有一定的合理性。从实践上看，许多“爱情侦探”个案也确实为妇女维权提供了很多便利，有助于解决一些社会矛盾。然而，由于我国缺乏对“爱情侦探”的相关规定，因此实践中“爱情侦探”也存在许多问题，尤其是“爱情侦探”在没有正当途径获取证据的情况下，会采取违法的、侵犯他人的合法权益的方式采集证据，反而激化了矛盾，不利于社会的稳定。因此有必要尽快制定相应的法律法规对“爱情侦探”予以规范，并引导“爱情侦探”向健康的方向发展。
